Contratación de obras por lotes: ¿Cuál sería el procedimiento más adecuado de contratación para ejecutar las obras de tres lotes previamente declarados desiertos?

Planteamiento

Este ayuntamiento ha llevado a cabo un procedimiento de contratación de obras por lotes (4 lotes). Terminado el plazo de para presentación ofertas, han quedado desiertos 3 lotes (uno por valor estimado de 80.000 €, otro por valor estimado de 40.000 € y otro por valor estimado de 35.000€).

A la vista de ello y teniendo en cuenta la necesidad de ejecutar estas obras, ¿cuál sería el procedimiento más adecuado de contratación a realizar para ejecutar estas obras?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, regula en el art. 118 la tramitación del contrato menor:

• “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal…”

En cuanto al objeto del contrato, el art. 99 LCSP 2017 establece que:

• “2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

• 3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta…

• (…)

• 6. Cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101, salvo que se dé alguna de las excepciones a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2.”

La Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, publicada por Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, destaca que la suscripción de contratos menores debe realizarse siguiendo una serie de directrices a tenor del art. 118 LCSP 2017, no pudiendo superar su valor estimado los límites establecidos en dicho precepto, y debiendo justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato, esto es, que no se han separado las prestaciones que forman la “unidad funcional” del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación, pudiendo separarse las prestaciones que integran el contrato, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas, sería admisible el fraccionamiento, pero en caso contrario, no.

También, según el Informe 39/2018, de 2 de julio, de la JCCA del Estado, existe un fraccionamiento indebido del objeto de contrato:

• “siempre que se divida éste con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa, operando este principio como un límite a la discrecionalidad del órgano de contratación”.

En el supuesto planteado hemos de entender que, si el contrato se ha licitado por lotes, solo existe un único contrato y una única unidad, sobrepasando la suma del valor estimado de los 3 lotes declarados desiertos el umbral del contrato menor, con lo cual, si se tramitan de forma separada, se estaría produciendo un fraccionamiento del objeto del contrato con el fin de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

De otra parte, la LCSP 2017 regula en su art. 168 la figura del procedimiento negociado sin publicidad, siendo de aplicación al supuesto planteado, en cuanto es posible su utilización en los siguientes supuestos:

• “Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

• • a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:

• • • 1.º No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite…”

Asimismo, el art. 159 LCSP 2017 regula el procedimiento abierto simplificado en los siguientes términos:

• “1. Los órganos de contratación podrán acordar la utilización de un procedimiento abierto simplificado en los contratos de obras, suministro y servicios cuando se cumplan las dos condiciones siguientes:

• • a) Que su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de euros en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios, que su valor estimado sea inferior a las cantidades establecidas en los artículos 21.1, letra a), y 22.1, letra a), de esta Ley, respectivamente, o a sus correspondientes actualizaciones.

• • b) Que entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el veinticinco por ciento del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total…”

Este procedimiento, como recoge la propia exposición de motivos de la Ley, nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación. Sus trámites se simplifican al máximo, por ejemplo, se presentará la documentación en un solo sobre; no se exigirá la constitución de garantía provisional; resultará obligatoria la inscripción en el Registro de Licitadores (o en la actualidad su solicitud); y la fiscalización del compromiso del gasto se realizará en un solo momento, antes de la adjudicación.

Conclusiones

1ª. El contrato declarado desierto no cumple los requisitos y características del contrato menor por lo que no procederá su adjudicación por este procedimiento. Teniendo en cuenta, como se ha reseñado, que lo que queda prohibido por la legislación es fraccionar el objeto del contrato para eludir las normas de contratación, con lo que la adjudicación de los tres lotes de este contrato declarados desiertos a través de tres contratos menores independientes infringe la norma, por cuanto el valor acumulado del conjunto de los lotes, no respeta los límites previstos de los contratos menores.

2ª. Sí cabría la opción que permite la ley de tramitar un procedimiento negociado sin publicidad, al que podrán acudir los órganos de contratación para adjudicar contratos sin la previa publicación de un anuncio de licitación cuando en los contratos de obras en concreto, no se haya presentado ninguna oferta o ninguna oferta adecuada en un procedimiento abierto, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, y sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni se modifique el sistema de retribución, si bien este tipo de procedimiento implica una negociación.

3ª. Pudiendo también acudirse al procedimiento abierto simplificado por razón de su cuantía, siempre y cuando, entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el veinticinco por ciento del total. Estableciendo en este caso la Ley una serie de medidas que suponen una mayor agilización del procedimiento con la simplificación de diferentes trámites.

Debiendo, por tanto, el órgano de contratación ponderar cuál de los dos procedimientos indicados se adapta mejor al supuesto de hecho y supone una mayor celeridad en la tramitación del mismo y por ende en la ejecución del contrato.