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jun
2019

Contratación de Abogado concreto para defensa del Ayuntamiento en procedimiento contencioso: ¿es viable o se ha de realizar procedimiento de selección?


Planteamiento

Quisiera saber si consideran posible legalmente contratar a un Abogado concreto para la defensa del Ayuntamiento en un contencioso. Este Abogado ya realizó un informe previo sobre el asunto. El importe de los honorarios superarán los importes de contrato menor.

Respuesta

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (EDL 2014/35497), ha incorporado importantes novedades en cuanto al régimen de los contratos de servicios en general, y en particular en el régimen aplicable a los contratos de servicios jurídicos.

La citada Directiva 2014/24/UE estableció que estos servicios, según su art. 4, únicamente quedaran sometidos a la Directiva cuando se den dos condiciones:

  • - Cuando el importe del contrato supere los umbrales económicos, es decir, en el caso de que el valor estimado, excluyendo el impuesto sobre el valor añadido -IVA-, sea igual o superior a los umbrales indicados, entre los que destacamos el apartado d), esto es, 750.000 euros “en los contratos públicos de servicios para servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV” (donde están los servicios jurídicos); y de 144.000 a 221.000 euros en el resto de contratos de servicios en función del poder adjudicador (importes modificados por los apartados 1.b) y 1.c) del art. 1 del Reglamento delegado (UE) 2017/2365 de la Comisión de 18 de diciembre de 2017 (EDL 2017/256420).
  • - Que su objeto contractual no hubiera sido excluido expresamente al amparo de los arts. 7 a 17 de la Directiva 2014/24/UE.

Una de las novedades que introduce la Directiva 2014/24/UE es justamente la exclusión de su ámbito de aplicación de determinados servicios jurídicos. El art. 10.d) dispone su inaplicación a aquellos contratos de servicios que tengan como objeto cualquiera de los siguientes servicios jurídicos:

  • “i) representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE del Consejo (25) en:
    • - un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado miembro, un tercer país o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o
    • - un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales.
  • ii) asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el inciso i) de la presente letra, o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE,
  • iii) servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario,
  • iv) servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros servicios jurídicos cuyos proveedores sean designados por un órgano jurisdiccional en el Estado miembro en cuestión o designados por ley para desempeñar funciones específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales,
  • v) otros servicios jurídicos que en el Estado miembro de que se trate estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público…”.

Mientras los Reglamentos siempre tienen un efecto directo, como establece el art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la UE (EDL 1957/52), en el caso de las Directivas debe transponerse previamente a los derechos nacionales. No obstante, el Tribunal de Justicia les reconoce en algunos casos un efecto directo al objeto de proteger los derechos de los particulares. Así, una Directiva tendrá un efecto directo si sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas y cuando el país de la UE no haya transpuesto la directiva antes del plazo correspondiente o la haya transpuesto de manera incompleta.

Los países de la UE están obligados a aplicar las directivas, pero éstas no pueden ser invocadas por un país de la UE contra un particular (Sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979, EDJ 1979/7842). En efecto, los poderes adjudicadores no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en la Ley de contratos, en perjuicio de los particulares, para alterar su propia situación jurídica. Por ello, mientras no se incorpore a nuestro ordenamiento jurídico lo dispuesto en la Directiva acerca de los contratos de servicios jurídicos, como es el caso, no procede a aplicar directamente lo contenido en la Directiva a los contratos de servicios jurídicos.

Los servicios prestados por abogados están regulados en España en el RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (EDL 2001/23497).

Como señala el Informe 14/2016, de 20 de julio, de la JCCA de Aragón (EDD 2016/147121):

  • “La Directiva 77/249/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1977, a la que se refiere la Directiva 2014/24/UE, está dirigido a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de los abogados. Por dicha razón el Considerando 25 de la Directiva 2014/24/UE justifica la exclusión del art. 10.d), de la siguiente manera:
  • «Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva»”.

Se refiere esta exclusión a los servicios de carácter jurídico como consecuencia de una actuación jurídica, que se refiera a la designación de un abogado de oficio o a un defensor judicial, a la representación de clientes en un proceso judicial por abogados, a la intervención de notarios públicos, pretendiendo el legislador comunitario que estos contratos no se sujeten a la Directiva, que representan el grado mayor de aplicación del derecho comunitario.

No obstante lo anterior, los servicios jurídicos prestados al sector público no tienen una regulación específica en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), equiparándose al resto de servicios, igual que ocurría con la regulación del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP- (EDL 2011/252769), a salvo de la exclusión de la regulación armonizada de determinados servicios jurídicos, y algunas cuestiones procedimentales de escasa relevancia.

El art. 17 LCSP 2017 define el contrato de servicios en los siguientes términos:

  • “Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”.

Y el art. 11.2 y 11.3 LCSP 2017, con la denominación “Otros negocios y contratos excluidos”, excluye del ámbito de aplicación de la norma, únicamente, y a diferencia de la regulación contenida en la Directiva 2014/24/UE, los siguientes servicios jurídicos:

  • - Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general, es decir, los servicios jurídicos sometidos a arancel.
  • - Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.

Por tanto, están sometidos a las previsiones de la LCSP 2017, con una regulación no compartida por gran parte de la doctrina, para los servicios jurídicos, que la Directiva 2014/24/UE excluía de forma expresa en el art. 10.d).

La LCSP 2017, al regular los contratos sujetos a regulación armonizada, excluye en el art. 19.2.e) de la regulación armonizada, con independencia del valor estimado del contrato, los siguientes servicios jurídicos, pero, no obstante, quedan sometidos a la aplicación de la LCSP 2017:

  • “1.º La representación y defensa legal de un cliente por un procurador o un abogado, ya sea en un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o ya sea en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales.
  • 2.º El asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el apartado anterior de la presente letra, o cuando exista una probabilidad alta de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado.
  • 3.º Los servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario público.
  • 4.º Los servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros servicios jurídicos cuyos prestadores sean designados por un órgano jurisdiccional o designados por ley para desempeñar funciones específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales.
  • 5.º Otros servicios jurídicos que estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público.”

Si bien, como hemos indicado, están sujetos a regulación armonizada el resto de servicios jurídicos, distintos de los antes señalados, cuyo importe sea superior a 750.000 euros y estén incluidos en el Anexo IV LCSP 2017 (servicios sociales y otros servicios específicos), con los Códigos CPV 79100000-5 a 79140000-7.

Y pese a que la Directiva 2014/24/UE permitía para estos servicios la exclusión en los supuestos del art. 10.d), y la regulación de un procedimiento especifico simplificado para determinados servicios jurídicos, la LCSP 2017 ni los ha excluido, ni ha regulado ningún procedimiento específico para los contratos de servicios jurídicos.

Por último, la LCSP 2017 recoge algunas previsiones que le resultan aplicables a los servicios jurídicos, como consecuencia de que los servicios jurídicos están incluidos dentro de los servicios especiales del Anexo IV LCSP 2017. Son prescripciones de escasa relevancia y que, en ningún caso, sustituyen el procedimiento general de contratación aplicable a la contratación de los servicios jurídicos por el sector público, como son que en el caso de que se utilice un anuncio de información previa este podrá abarcar un plazo superior a 12 meses (art. 134.6 LCSP 2017) y que, en lo referente a la modificación de estos contratos, no se exige la publicación en el DOUE (art. 207.3 LCSP 2017).

Los informes de la Abogacía General del Estado (entre otros, el Informe 45/2018, R-436/2018 y R-176/2018) y el Informe 4/2019, de 4 de marzo, de la JCCA del Estado, sobre Régimen jurídico de los contratos de servicios jurídicos. Sustancialmente mantienen:

  • - En primer lugar, que la prestación de servicios de defensa legal de las Administraciones Públicas mediante abogado no puede ser calificada como contrato sujeto a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado. Por ello, su régimen jurídico será el establecido en los criterios de la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública, publicada en agosto de 2006.
  • - Y en segundo lugar, que la defensa jurídica en juicio de una entidad del sector público puede también contratarse por cualquiera de los procedimientos descritos en la LCSP 2017, de forma conjunta, mediante la adjudicación de un solo contrato, si ello fuera posible, o si no, en atención al plazo de duración de ese servicio de defensa legal, para lo cual deben respetarse los principios de publicidad y libre concurrencia; no excluyéndose, sin embargo, que la excepcionalidad propia de determinados casos que requieran, por ejemplo, una especialización jurídica determinada, puedan dar lugar a la contratación singular de la defensa jurídica para un pleito determinado, previa justificación de esta peculiaridad en el expediente.

En nuestra opinión, estos informes y dictámenes mantienen cierta contradicción, pues aunque parecen optar por distintas posibilidades, entre las que la aplicación de la LCSP 2017 se establece como una alternativa más, sin embargo, en estos informes se reconoce igualmente, como es nuestro parecer, que a pesar de la exclusión de la regulación armonizada, el legislador nacional “goza de la potestad de permitir su regulación por la norma contractual pública del Estado miembro en cuestión, a pesar de que por expresa indicación del derecho comunitario no estén sujetos a la Directiva”.

Por todo ello se requiere la aplicación de la LCSP 2017 y, en concreto, el régimen jurídico aplicable al contrato de servicio, no siendo posible la contratación directa o sin procedimiento alguno del abogado por la Administración, sin tener en cuenta los procedimientos de adjudicación previsto en la LCSP 2017. Todo ello sin perjuicio de ser partidario de una regulación específica de estos contratos de servicios jurídicos, más acordes con la regulación comunitaria.

Conclusiones

1ª. La Directiva 2014/24/UE ha establecido novedades importantes en el régimen de los servicios jurídicos, como son que este contrato solo quede sujeto a la Directiva cuando concurran dos condiciones:

  • - Que el importe del contrato supere los 750.000 euros.
  • - Y que el objeto del contrato no haya sido objeto de una exclusión expresa conforme a lo dispuesto en su art. 10.d) de la misma, que se refiere en especial a los servicios de asesoramiento y representación en juicio.
  • Permite incluso regular un procedimiento simplificado para contratos de servicios jurídicos, no excluidos, que figuran en el Anexo XIV.

2ª. El art. 19 LCSP 2017 considera no sujetos a regulación armonizada los contratos que tengan por objeto una serie de servicios jurídicos enumerados anteriormente.

3ª. A pesar que existen informes de la AGE y de la JCCA del Estado que señalan que la aplicación de la LCSP 2017 es solo una alternativa, no obstante, en base a la jurisprudencia europea, como reconocen estos mismos informes, el legislador nacional goza de la potestad de efectuar la regulación de los servicios jurídicos por la norma contractual pública del Estado, por lo que, a nuestro juicio, es aplicable a este supuesto la LCSP 2017, y no se debe contratar a un abogado sin llevar a cabo un procedimiento de selección del contratista, con arreglo a los previstos en la LCSP 2017.