Contraprestaciones económicas por prestación de servicios públicos de agua, alcantarillado y depuración mediante gestión indirecta: prestaciones patrimoniales públicas no tributarias

Planteamiento

El Ayuntamiento gestiona de forma indirecta los servicios públicos de suministro de agua, alcantarillado y depuración, mediante contratos de concesión administrativa prestadas por sujetos privados.

Tenemos aprobadas diferentes Ordenanzas fiscales en las que se regulan las correspondientes tasas, percibiendo su importe pagado por los sujetos pasivos directamente las concesionarias, siendo ésta su forma de retribución, a excepción de la del agua, que el importe lo percibe el Ayuntamiento y le retribuye al concesionario.

A raíz de la entrada en vigor de la LCSP 2017, ¿se trataría de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario del art. 20.6 TRLRHL, tanto en el supuesto de que la retribución la perciba el Ayuntamiento (tasa por el suministro de agua) como en el supuesto de que directamente el cobro lo realice y perciba el concesionario, como contraprestación por sus servicios (tasa por alcantarillado y depuración)? ¿O en un caso seguiría siendo una tasa y en el otro se consideraría prestación patrimonial de carácter público no tributario?

En el supuesto de que se trate de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, al no haberse aprobado una Ordenanza específica que lo regule y, por tanto, seguir aplicando las Ordenanzas fiscales reguladora de las tasas, ¿nos hallaríamos ante una nulidad de pleno derecho de la recaudación de esas tasas, que actualmente no lo son?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, introduce un nuevo concepto legal: la prestación patrimonial pública no tributaria -PPPNT-.

En relación con ello, recomendamos la lectura de las Consultas siguientes:

• - Prestación patrimonial pública no tributaria por la prestación de un servicio público: ¿puede recaudarla el ayuntamiento?

• - Aplicación de la consulta previa del art. 133 LPACAP a Ordenanza reguladora de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias. Necesidad de estudio de costes.

• - Ordenanza no fiscal reguladora de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias: contenido y alcance sobre servicios anteriores a la entrada en vigor de la LCSP 2017.

• - Prestación de servicio por el Ayuntamiento con sus propios medios: ¿tasa o prestación patrimonial pública no tributaria?

• - Andalucía. Prestación del servicio de suministro de agua y alcantarillado conjuntamente mediante empresa mixta de la Diputación Provincial: prestación patrimonial pública no tributaria y precio autorizado.

• - Consideración de prestación patrimonial pública no tributaria en servicios de agua, alcantarillado o depuradora: efectos en el contrato de concesión y la ordenanza que lo califican como tasa.

• - Recaudación municipal: naturaleza de la prestación patrimonial pública no tributaria y costes que deben imputarse al servicio.

Y para ello modifica tres normas:

• - El RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-: la Disp. Final 12ª LCSP 2017 añade un nuevo apartado 6º al art. 20 TRLRHL.

• - La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT-: la Disp. Final 11ª LCSP 2017 da una nueva redacción a la Disp. Adic. 1ª LGT.

• - La Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos -LTPP-: la Disp. Final 9ª LCSP 2017 añade una nueva letra c) al art. 2 LTPP.

Las tres modificaciones entraron en vigor el 9 de marzo de 2018, porque la Disp. Final 16ª LCSP 2017 dispone que “esta Ley entra en vigor a los cuatro meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»”, sin que establezca otro plazo distinto para las modificaciones de estas tres Leyes.

Concretamente, el apartado 6º del art. 20 TRLRHL tiene la siguiente redacción:

• “6. Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

• En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.

• Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.”

De conformidad con el transcrito art. 20.6 TRLRHL, para que se trate de una prestación patrimonial pública no tributaria depende de la naturaleza del ente gestor y del carácter obligatorio o coactivo para los ciudadanos.

Como indica la Sentencia del TS de 20 de junio de 2020, puede afirmarse que el criterio que diferencia a la tasa de la prestación patrimonial pública no tributaria o tarifa, aparte su naturaleza, es la condición del ente gestor. Mientras que el precio público se diferencia de dicha tarifa o PPPNT, no sólo por la condición del ente gestor, sino también por la nota de su exigencia coactiva y obligatoria para los ciudadanos, a diferencia del precio público que se caracteriza por su voluntariedad y por la prestación del servicio en régimen de competencia con el sector privado. En definitiva, las PPPNT no son ni tasa ni precio público.

Desde el punto de vista de la naturaleza del ente gestor, para que lo que se perciba de los usuarios tenga naturaleza de PPPNT se requiere:

• - Que la prestación de servicios se realice indirectamente mediante concesión o mediante una empresa mixta.

• - Si la prestación se realiza directamente por el Ayuntamiento, debe tratarse de una persona jurídica de carácter privado dependiente del Ayuntamiento, como son las entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público.

De los términos expuestos en la consulta no nos cabe ninguna duda de que si el Ayuntamiento gestiona de forma indirecta los servicios públicos de suministro de agua, alcantarillado y depuración, mediante contratos de concesión administrativa prestadas por sujetos privados, estamos en PPPNT.

Y ello con independencia de que lo perciba el Ayuntamiento o el concesionario, porque ahora lo trascendente no es quién lo percibe de los usuarios, sino la forma en la que se gestiona.

Cabe decir que, a nuestro juicio, la idea fundamental es que los ingresos no los perciba el Ayuntamiento, sino el ente privado, yendo contra natura que los ingresos los perciba el Ayuntamiento. Porque la PPPNT se diseñó precisamente para evitar que las tarifas que pagaban los usuarios en el caso de las concesiones administrativas, que el TS había calificado de tasas en la mayoría de las ocasiones, se tuvieran que ingresar en las arcas municipales, con la distorsión que ello producía en la prestación del servicio.

Piénsese en el caso de la concesión de agua potable en la que, en lugar de cobrar el concesionario, lo tuviera que cobrar el Ayuntamiento y luego éste entregárselo al concesionario; esta situación provocaría unos mayores ingresos corrientes que desvirtuarían la liquidación del presupuesto, amén de las consecuencias de falta de liquidez que podría producir en el concesionario, desnaturalizando la concesión, puesto que ésta es a riesgo y ventura del concesionario.

Por eso, el TS en la sentencia anteriormente citada realiza un cambio de criterio en relación con las sentencias de 2015, y señala que:

• “...cuando se opte, como es en el presente supuesto, por las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) LRBRL, mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, vigente al tiempo de los actos impugnados -y en los mismos términos en el actual art. 289 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público- la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica, prestación que tiene la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público, pero no tiene naturaleza tributaria.”

Por tanto, la retribución del contratista podrá ser satisfecha por la Administración titular del servicio o por los usuario, o incluso de forma mixta si es que la Administración decide establecer un precio inferior al coste del servicio; pero lo que no es natural en una gestión a través de una personificación privada (normalmente mediante concesión), es que el Ayuntamiento cobre la prestación para entregarla al contratista, porque -como decimos- la figura de la PPPNT, a nuestro juicio, pretendió evitar eta situación precisamente por los efectos perversos que ello producía.

Pero, en cualquier caso, si el Ayuntamiento percibe de los usuarios la retribución por el suministro del agua, si ésta se gestiona de forma indirecta mediante concesión, no cambia la naturaleza de lo que se percibe, que, de conformidad con lo expuesto y el art. 20.6 TRLRHL, sería una PPPNT y no una tasa.

Más complicado resulta contestar a la cuestión de la posible nulidad de pleno derecho de la recaudación de las tasas.

Como hemos visto, el art. 20.6 TRLRHL exige que se tenga aprobada una Ordenanza; entendemos que, como por su propia conceptualización, las prestaciones patrimoniales públicas no son tributarias, la Ordenanza no será fiscal, ni de tasas, sino de PPPNT.

Y si la Ordenanza de las PPPNT no está aprobada, se está incumpliendo la norma, pero de ahí a considerar que la Ordenanza fiscal de las tasas es nula de pleno derecho hay un trecho. Por supuesto, aconsejamos que cuanto antes sea posible se aprueben las Ordenanzas de las PPPNT y se deroguen las de las tasas correspondientes.

En realidad, la Ordenanza de la tasa no es nula, porque, a nuestro juicio, no incurre en ninguno de los supuestos que se prevé en el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, y las causas de nulidad absoluta son tasadas: sólo las que expresamente se establecen en la Ley; pero no es el instrumento jurídico adecuado para cobrar las PPPNT. De considerar la Ordenanza de la tasa nula de pleno derecho nos llevaría a tener que devolver los importes cobrados desde la entrada en vigor del art. 20.6 TRLRHL y a no poder cobrar el suministro del agua, del alcantarillado, etc., y esta situación no es (ni fue) la buscada por el legislador. El legislador pretendió acabar con la discusión doctrinal y jurisprudencial existente en torno a la prestación de servicios de forma indirecta, que no podían considerase tributos.

Conclusiones

1ª. Lo que se percibe de los usuarios por la gestión indirecta los servicios públicos de suministro de agua, alcantarillado y depuración, mediante contratos de concesión administrativa prestadas por sujetos privados, son PPPNT.

2ª. Aunque el Ayuntamiento perciba la retribución por el suministro del agua, si ésta se gestiona de forma indirecta mediante concesión, a nuestro juicio, estamos en presencia de una PPPNT y no ante una tasa.

3ª. Entendemos que no puede considerarse nula de pleno derecho la recaudación de las tasas, pero el Ayuntamiento tiene que regularizar cuanto antes la situación; para ello, aconsejamos que cuanto antes sea posible se aprueben las Ordenanzas de las PPPNT y se deroguen las de las tasas correspondientes.