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2021

Consecuencias prácticas para concejal que pasa a ser no adscrito tras suscribir una moción de censura


Planteamiento

En relación a la consulta “Andalucía. Moción de censura presentada por parte del equipo de gobierno que no pertenece al grupo municipal del alcalde: consecuencias de la expulsión del grupo de concejales firmantes” no se ha hecho referencia a la STS de 26 de octubre de 2020, relativa a la interpretación del art. 73.3 LRBRL, por lo que nos gustaría saber para el caso que nos ocupa si tendría alguna incidencia al respecto o no.

En concreto, en nuestra consulta preguntábamos que "Y si uno de esos concejales tuviera una serie de derechos antes de la presentación de la moción (sueldo, tenencia de alcaldía, etc.), ¿podría seguir manteniendo después estos derechos aún siendo no adscrito y firmante de la moción de censura?". Para mayor concreción sobre la duda, el caso sería un teniente de alcalde con retribuciones que firmaría una moción de censura, tras la moción se le expulsaría del gobierno y no tendría esas retribuciones; posteriormente se le expulsaría del partido (pasando a tránsfuga y no adscrito por ello). ¿Cómo se aplicaría, en su caso, la Sentencia del TS referida en su literal de "Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que le hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia..."?

Respuesta

El marco normativo de la moción de censura se integra principalmente por el art. 197.1.a) de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG-, que establece que el alcalde puede ser destituido mediante moción de censura:

  • “a) La moción de censura deberá ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación y habrá de incluir un candidato a la Alcaldía, pudiendo serlo cualquier Concejal cuya aceptación expresa conste en el escrito de proposición de la moción.
  • En el caso de que alguno de los proponentes de la moción de censura formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, la mayoría exigida en el párrafo anterior se verá incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias.”

Hay que recordar, asimismo, que el párrafo 3º del art. 197.1.a) LOREG fue declarado inconstitucional y nulo por la Sentencia del TC de 21 de diciembre de 2017, si bien dicha declaración no se aplicó a las corporaciones que se constituyeron en las elecciones municipales de 2015. En el mismo se decía que este mismo supuesto será de aplicación cuando alguno de los concejales proponentes de la moción haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato.

Sobre esta cuestión se recomienda la lectura de la Sentencia del TSJ Andalucía de 30 de septiembre de 2019.

Por tanto, nos encontramos con que esa prevención sólo se referirá a los firmantes del mismo grupo municipal al que pertenezca el alcalde, no a todos los grupos que se integren en el equipo de gobierno, por lo que por no cabría en ningún caso entender que se precisara mayoría reforzada alguna.

Si los concejales en cuestión fueran expulsados del partido, entraría en liza lo dispuesto en el art. 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, en el que se recoge lo siguiente:

  • “Cuando la mayoría de los concejales de un grupo político municipal abandonen la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones o sean expulsados de la misma, serán los concejales que permanezcan en la citada formación política los legítimos integrantes de dicho grupo político a todos los efectos. En cualquier caso, el secretario de la corporación podrá dirigirse al representante legal de la formación política que presentó la correspondiente candidatura a efectos de que notifique la acreditación de las circunstancias señaladas.”

Al margen de esas cuestiones, ya indicamos en la citada consulta “Andalucía. Moción de censura presentada por parte del equipo de gobierno que no pertenece al grupo municipal del alcalde: consecuencias de la expulsión del grupo de concejales firmantes”que la posición del concejal no adscrito no implicaba la pérdida de todos sus derechos, siendo intangibles los que corresponden al ius in officium que posee el concejal. Manifestábamos que, con respecto a los derechos económicos existentes de dichos ediles, el concejal no adscrito no puede mantener los derechos económicos o políticos que correspondan al grupo, pero no sucede así con respecto a su situación como concejal titular de una serie de potestades que derivan directamente del derecho constitucional a participar en los asuntos públicos. En la regulación de los derechos retributivos de los concejales prevista en el art. 75 LRBRL no se hace mención alguna a los no adscritos ni se excepciona el derecho de ellos a percibir retribuciones si desempeñan una dedicación en régimen parcial o exclusivo. Es un derecho que posee el concejal, que retribuye la responsabilidad que asume y que alcanzaría a todos ellos como sucede con el derecho a percibir cantidades por la asistencia a órganos colegiados, como vimos en la consulta “Concejal no adscrito: ¿cuándo surge efectos la decisión de abandono del Grupo político? ¿Tiene derecho a percibir la cantidad prevista por asistencia a Comisiones Informativas?”.

Ahora bien, será el nuevo alcalde, como es lógico, quien determine los nombramientos de los tenientes de alcalde y delegados, que podrán o no recaer en los mismos concejales.

En el caso de que fueran objeto de dichos nombramientos y perciberan sus correspondientes retribuciones, hay que advertir que ciertamente el derecho a ser designado teniente de alcalde o delegado no forma parte del llamado núcleo esencial del derecho a participar en los asuntos públicos que recoge el art. 23 de la Constitución -CE-, pero forma parte de la potestad organizadora del ayuntamiento y, en concreto, de las facultades del alcalde para distribuir sus responsabilidades, por lo que no hay impedimento a que se efectúen esos nombramientos. Así lo vimos en la consulta “Madrid. ¿Puede un Concejal del Grupo municipal pasar a no adscrito manteniendo nombramientos y delegaciones en el gobierno?”.

Por ello, en el caso que nos ocupa entendemos que es factible, en principio, que el nuevo alcalde pueda efectuar la designación citada de cualquiera de los concejales no adscritos y por tanto que perciban la retribución correspondiente acordada por el pleno. Dicha posibilidad no se deriva, ni es consecuencia de la condición de no adscrito, sino de la potestad del alcalde de hacer uso de sus facultades de delegación y del derecho de cualquier concejal a obtener la retribución prevista.

La situación debe analizarse, sin embargo, conforme a la Sentencia del TS de 26 de octubre de 2020, que vino a establecer una situación distinta a la que se nos plantea; esto es, se produce una mejora a causa de un cambio en el posicionamiento político, de forma que se quiebra la confianza depositada por el votante. En esa ocasión, el TS concluía que:

  • 1. A los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y respecto de la cuestión en la que se apreció interés casacional para la formación de jurisprudencia, se declara que el alcance del límite previsto en el artículo 73.3.3º de la LRBRL se interpreta en el sentido de que las limitaciones que impone al concejal no adscrito no puede afectar a los derechos políticos y económicos ligados al ejercicio del mandato representativo otorgado por los electores como concejal electo.
  • 2. Por el contrario el pase a la condición de concejal no adscrito, como consecuencia o por razón de un supuesto de transfuguismo, sí impide que se asuman cargos o que perciban retribuciones que antes no ejercía o percibía e impliquen mejoras personales, políticas o económicas. Queda excluida de esta limitación la incorporación a las comisiones informativas.”

Según deducimos en esta ocasión, si hemos entendido bien, el teniente de alcalde continúa en la misma posición, pese a su expulsión del grupo y del partido, por lo que no se da la situación de que su actitud tránsfuga implique una recompensa y no se da la mejora de estatus que sí se da tanto en la citada sentencia y en la posterior Sentencia del TS de 16 de diciembre de 2020. En los fundamentos de dichas sentencias se parte de la idea del transfuguismo, que no tiene por qué ser equivalente a la no adscripción, en los términos de los diversos acuerdos que se han ido adoptando por las fuerzas políticas, y que buscan el castigo de quienes quiebran la confianza de quienes votan y, por ende, abandonan la orientación política elegida. Hay que recordar que aunque no posea fuerza normativa, dichos acuerdos se han plasmado en el “Acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo en las instituciones democráticas (III adenda)”, de 11 de noviembre de 2020, considerándose tránsfugas “a los y las representantes locales, autonómicos y estatales que, traicionando al sujeto político (partidos políticos, coaliciones o agrupaciones de electores) que los y las presentó a las correspondientes elecciones, hayan abandonado el mismo, hayan sido expulsados o se aparten del criterio fijado por sus órganos competentes. Se considerará tránsfuga asimismo la persona electa por una candidatura promovida por una coalición, si abandona, se separa de la disciplina o es expulsada del partido político coaligado que propuso su incorporación en la candidatura, aunque recale en otro partido o espacio de la coalición, sin el consentimiento o tolerancia del partido que originariamente lo propuso.”

Es una situación extraña la que analizamos, dado que en sentido estricto no mejora su situación concreta, puesto que sigue siendo un concejal con delegaciones y retribuciones, pero de haber permanecido en el grupo de origen no habría sido expulsado y el nuevo alcalde no le nombraría teniente de alcalde ni le propondría para ser titular de una dedicación retribuida.

Por ello, conecta mejor con el sentido de las sentencias citadas del TS (aun siendo conscientes de la polémica que rodea estas interpretaciones) entender que no es procedente que quien es considerado no adscrito pueda contar con ese nombramiento y las retribuciones que le correspondan, de manera que su situación mejora no ya con respecto a la que personalmente poseía, sino con la que le correspondería de no abandonar el grupo. Es indudable que de no haber suscrito la moción, el nuevo alcalde no le habría designado teniente de alcalde ni asignado una delegación con la consiguiente dedicación exclusiva y las retribuciones que llevan aparejadas esos nombramientos, por lo que, aunque siga siendo teniente de alcalde y aparentemente no mejore su situación, es indudable que hay una relación de causa efecto entre la moción y el nuevo nombramiento que no puede ignorarse.

Conclusiones

1ª. Los derechos que constituyen parte del núcleo esencial del art. 23 CE no se pueden limitar a un concejal no adscrito con fundamento en el art. 73.3 LRBRL; tan solo los que derivan de su pertenencia a un grupo municipal.

2ª. En cuanto a aquellos otros derechos que no forman parte del núcleo esencial del art. 23 CE, y más concretamente el referido al otorgamiento de delegaciones y dedicaciones a los concejales no adscritos, no existe unanimidad en la doctrina de los TSJ, ya que está el criterio de los que con base en el art. 73.3 LRBRL entienden prohibido a los concejales no adscritos el ejercicio de competencias delegadas y asunción de dedicaciones, limitando con ello las posibilidades del alcalde.

3ª. No obstante, a partir de la Sentencia del TS de 26 de octubre de 2020 el pase a la condición de concejal no adscrito, como consecuencia o por razón de un supuesto de transfuguismo, sí impide que se asuman cargos o que perciban retribuciones que antes no se ejercían o percibían e impliquen mejoras personales, políticas o económicas.

4ª. En el caso que nos ocupa, la designación como teniente de alcalde y la dedicación exclusiva, aunque ya se viniera ostentando dicha situación con anterioridad a la moción de censura, es una situación causada por la actuación que ha motivado la expulsión del grupo. Por lo tanto, en aplicación de la tesis del TS, hay que concluir que no es posible tal nombramiento porque supone una mejora de la situación política y económica de la que hubiera tenido de permanecer en el grupo político municipal de origen.