Consecuencias de la retroacción de procedimiento de contratación pública por Entidad Local en ejecución de sentencia del TS

Planteamiento

Por sentencia firme del TS se ha condenado a esta Entidad Local a retrotraer el procedimiento de contratación pública para “requerir a la UTE adjudicataria al objeto de que subsane los defectos padecidos en orden a la acreditación de la solvencia exigida”. 

En relación a este expediente hay que indicar que se inició en 2013, bajo la vigencia del TRLCSP, se licitó y se adjudicó a la UTE.

El Tribunal de Contratación de la Administración Pública anuló los Pliegos del contrato, mandando retrotraer el procedimiento. Así se hizo y se aprobaron nuevos Pliegos (bastante diferentes a los originarios, ya que se modificaba no solo la causa de la nulidad y retroacción, sino las propias prestaciones, ajustándose a las necesidades reales de la entidad). Tras diversas controversias terminó adjudicándose a la empresa “B”.

La UTE recurrió entonces los Pliegos en sede judicial llegando hasta el TS y en su fallo establece lo dispuesto con anterioridad.

Nos surgen estas dudas:

1. Momento oportuno al que se tiene que retrotraer el procedimiento y, en concreto, a qué sobre se corresponde.

2. Posible aplicación del art. 155 TRLCSP al caso concreto y trámites y requisitos para llevar a cabo la renuncia o el desistimiento del procedimiento al que se refiere la STS recibida.

3. Impacto y consecuencias de la ejecución de la sentencia y de la posible renuncia o desistimiento del contrato, a los efectos de:

• a) Determinar las posibles indemnizaciones a pagar a los licitadores;

• b) Consecuencias sobre el procedimiento de contratación tramitado, licitado y adjudicado tras la resolución del Tribunal de Contratación de la Administración Pública por el que se indicaba que se tenía que retrotraer el procedimiento y por el que resultó adjudicatario la empresa “B”; y

• c) Situación jurídica del actual prestador del servicio, que se encuentra en el primer año de prórroga de los dos posibles, y regularización de la situación para darle soporte o amparo legal desde que se acuerde la retroacción del procedimiento hasta la adjudicación de un nuevo procedimiento: opciones con fundamentos legales, doctrinales y/o jurisprudenciales.

Respuesta

De los datos que se indican en el planteamiento se deduce lo siguiente, que se usa como premisa para la respuesta:

• a) La entidad contratante adjudicó el primer contrato a una Unión Temporal de Empresas -UTE-.

• b) Otra licitadora, que no resultó adjudicataria (la denominaremos “EMPRESA A”), recurrió, mediante un recurso especial en materia de contratación, al Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma (TACP).

• c) El TACP estimó dicho recurso, anulando el procedimiento de licitación. La causa para ello no puede ser otra dado el momento en que se plantea el recurso -es contra la adjudicación del contrato- sino que estime que los Pliegos contienen cláusulas que determinan su nulidad de pleno derecho.

• d) Parece que la sentencia del TS, sin embargo, llega a la conclusión de la inexistencia de la nulidad de pleno derecho muy posiblemente por no encontrar fundamento suficiente para la declaración de dicha nulidad de pleno derecho de los Pliegos.

• e) La consecuencia es la anulación de la resolución del TACP, que había procedido a la anulación del procedimiento de licitación.

• f) No obstante, no se ordena adjudicar a la UTE, sino requerirle para que subsane la acreditación de su solvencia; por lo tanto, este contrato estaría pendiente de adjudicación,

• g) Por otra parte y en cumplimiento de la resolución del TACP, se rehicieron los Pliegos, se volvió a licitar el contrato y se adjudicó a la “EMPRESA B”, por lo que, dado el tiempo transcurrido, actualmente hay un contrato en ejecución (prorrogado) formalizado con la EMPRESA B.

Una vez resumida la situación procedemos a dar respuesta a las preguntas formuladas:

1) La acreditación de solvencia de las empresas en el momento de la adjudicación del contrato (2013) se realizaba dentro del sobre correspondiente a la documentación administrativa, es decir, el primero que se abría, salvo que los Pliegos expresamente indicasen la posibilidad de incluir una declaración responsable, siendo entonces solamente el licitador seleccionado como adjudicatario el que debe acreditar su solvencia. Se entiende que la acreditación de la solvencia del seleccionado debía subsanarse, y es a este momento al que hay que retrotraer el procedimiento. Solo si la subsanación es posible y se realiza, se podrá adjudicar el contrato a la UTE, lo que posibilitará a la EMPRESA A, o a los demás interesados, ejercitar los medios de impugnación que, en su caso, pudieran estimar pertinentes. Debe tenerse en cuenta que la solvencia exigida por el Pliego correspondiente debe acreditarse para la fecha en que terminaba el plazo de presentación de proposiciones del contrato de referencia. En ningún caso la solvencia aparecida con posterioridad puede utilizarse para acreditar la necesaria en este contrato.

2) El art. 155 del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, que regulaba la renuncia a la celebración del contrato y el desistimiento del procedimiento, indicaba lo siguiente:

• “1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

• 2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento solo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

• 3. Solo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

• 4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.”

De la redacción del artículo anteriormente mencionado se deduce que, puesto que, como se ha dicho, el contrato estaría sin adjudicar, y la sentencia del TS obliga a retrotraer las actuaciones hasta un momento anterior a la adjudicación, el órgano de contratación podría renunciar a la adjudicación o desistir del procedimiento sin incumplir la misma y de acuerdo con lo establecido en el TRLCSP.

Procedería la renuncia si se prueba que existen razones de interés público que desaconsejen la adjudicación del contrato. En este sentido, el TACRC afirmó en la Resolución 1120/2015, de 4 de diciembre, que “el concepto de “interés público” constituye, como es sabido, el prototipo de concepto jurídico indeterminado caracterizado, como su propio nombre indica, por la indeterminación previa de los supuestos precisos constitutivos de su existencia, debiendo ser, en cada caso, el operador jurídico quien resuelva, en vista de las circunstancias concurrentes, si existe o no un interés público que pueda justificar la decisión adoptada, dado que el interés público es, a fin de cuentas, la razón de ser justificadora de toda la actuación de la Administración y de los Poderes Públicos en general, que no pueden actuar arbitrariamente adoptando decisiones por simple conveniencia o cambiar injustificadamente de criterio”. Por lo tanto, si se considera que existiría un perjuicio objetivo del interés público al adjudicar el contrato podría renunciarse a la adjudicación del mismo.

En este caso, además, se podría considerar que se ha producido una desaparición sobrevenida de la necesidad de este contrato concreto, aunque no de contratar la prestación, puesto que se adjudicó otro contrato tras la modificación de los Pliegos realizada una vez se conoció la Resolución al respecto del TACP.

También procedería el desistimiento: los años transcurridos desde la presentación de ofertas las harán probablemente inviables sin modificaciones volviendo insubsanable el defecto en que se incurrió al obedecer la Resolución del TACP y haciendo imposible adjudicar el contrato. Hay que tener en cuenta, además, lo indicado en el art. 161.2 TRLCSP en el sentido de que cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares -PCAP-: y que en el apartado 4º del mismo artículo se establece que, de no producirse la adjudicación dentro de ese plazo, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición.

Por lo tanto, se opte por la renuncia o por el desistimiento, debe iniciarse el procedimiento tendente a resarcir a los licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la preparación de las ofertas que presentaron. Debe tratarse de un resarcimiento de los gastos reales, que puede establecerse a tanto alzado por parte de la entidad contratante (Resolución nº 286/2012, de 14 de diciembre, del TACRC).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, en nada se ve afectado el segundo contrato licitado y adjudicado, puesto que no se ha cuestionado en ningún momento su legalidad ni se ha intentado promocionar su nulidad, debiendo seguir su curso dado que se trata de contratos distintos e independientes, aunque deberá evaluarse la procedencia de la segunda prórroga a la vista de las circunstancias. La situación del actual prestador del servicio es la de un contratista de la Administración con todo el soporte legal.

Conclusiones

1ª. La acreditación de solvencia de las empresas en el momento de la adjudicación del contrato (2013) se realizaba dentro del sobre correspondiente a la documentación administrativa, es decir, el primero que se abría, salvo que los Pliegos expresamente indicasen la posibilidad de incluir una declaración responsable, siendo entonces solamente el licitador seleccionado como adjudicatario el que debía acreditar su solvencia. Es a este momento (al de la acreditación) al que debe retrotraerse el procedimiento. Solo si la subsanación es posible y se realiza se podrá adjudicar el contrato a la UTE y los demás interesados podrán ejercitar los medios de impugnación que, en su caso, pudieran estimar pertinentes. La solvencia exigida por el Pliego correspondiente debe acreditarse para la fecha en que terminaba el plazo de presentación de proposiciones del contrato de referencia. En ningún caso la solvencia aparecida con posterioridad puede utilizarse para acreditar la necesaria en este contrato.

2ª. Puesto que el contrato estaría sin adjudicar, dado que la sentencia del TS obliga a retrotraer las actuaciones hasta un momento anterior a la adjudicación, el órgano de contratación podría renunciar a la adjudicación o desistir del procedimiento sin incumplir la misma y de acuerdo con lo establecido en el TRLCSP.

3ª. Procedería la renuncia si se prueba que existen razones de interés público que desaconsejen la adjudicación del contrato. En este caso, se podría considerar que existe una desaparición sobrevenida de la necesidad de este contrato concreto, aunque no de contratar la prestación, puesto que se adjudicó otro contrato tras la modificación de los Pliegos realizada una vez se conoció la Resolución al respecto del TACP.

4ª. Podría proceder también el desistimiento: los años transcurridos desde la presentación de ofertas las hacen inviables sin modificaciones volviendo insubsanable el defecto en que se incurrió al obedecer la Resolución del TACP y haciendo imposible adjudicar el contrato. Hay que tener en cuenta, además, que se incumplen todos los plazos indicados en el art. 161.2 TRLCSP, por lo que los licitadores pueden retirar sus ofertas.

5ª. Se opte por la renuncia o por el desistimiento, debe iniciarse el procedimiento tendente a resarcir a los licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la preparación de las ofertas que presentaron.

6ª. En nada se ve afectado el segundo contrato licitado y adjudicado, puesto que no se ha cuestionado en ningún momento su legalidad ni se ha intentado promocionar su nulidad, debiendo seguir su curso dado que se trata de contratos distintos e independientes, aunque deberá evaluarse la procedencia de la segunda prórroga a la vista de las circunstancias. La situación del actual prestador del servicio es la de un contratista de la administración con todo el soporte legal.