Consecuencias de la resolución del órgano de contratación en sentido contrario a la propuesta de adjudicación formulada por la mesa de contratación

Planteamiento

El ayuntamiento va a llevar al próximo pleno la propuesta de adjudicación del contrato de concesión de servicios a favor de un licitador realizada por la mesa de contratación. Sobra decir que se propone la adjudicación a favor del que, tras el proceso de licitación, ha resultado ser la oferta económicamente más ventajosa.

Al parecer, la oposición (que suman más votos que el equipo de gobierno) pretende votar en contra. En relación a esto surgen varias cuestiones:

- Si votan en contra y el acuerdo no prospera, ¿quedaría desierta la licitación o pueden proponer la adjudicación del contrato a favor del segundo clasificado? En caso de que lo segundo fuese posible, ¿la propuesta de adjudicación a favor de otro licitador se tendría que hacer por enmienda o se tendría que llevar a otro pleno?

- ¿Cómo debe actuar el secretario durante la sesión plenaria? En la propuesta del concejal se advierte de que la separación de la propuesta de la mesa de contratación debe ser motivada, pero ¿debe advertir además durante la sesión de otras posibles responsabilidades? ¿cabría responsabilidad patrimonial?

- Uno de los miembros de la oposición que pretende votar en contra forma parte de la mesa y votó a favor de proponer la adjudicación a favor de ese licitador, ¿no sería esto inadmisible o cuando menos contradictorio y un argumento que podría utilizar el licitador propuesto en caso de impugnar el acuerdo de no adjudicación?

- Este miembro de la oposición quiere votar en contra por no estar de acuerdo con el contenido de los pliegos que se aprobaron en la legislatura anterior de la que él no formaba parte, ¿es este un motivo admisible para separarse de la propuesta de la mesa? ¿Podría haber impugnado el concejal los pliegos si apreciaba que existía causa de nulidad?

Respuesta

El art. 150.2 y 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone expresamente que:

• “2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

• De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71. En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

• 3. El órgano de contratación adjudicará el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados, de diálogo competitivo y de asociación para la innovación, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato.

• No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.”

A lo anterior, debemos añadir la alusión que se contiene en el art. 151.1 LCSP 2017, por la que se dispone que la resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de quince días.

De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la adjudicación del contrato es competencia del órgano de contratación, por lo que será el responsable de adoptar el acuerdo correspondiente y, en su caso, asumir las responsabilidades que deriven del mismo. A estos efectos, como se analiza en la consulta “Votación del Pleno, como órgano de contratación, sobre la propuesta de la Mesa de Contratación: sentido de la votación y mayoría requerida”, si el pleno de la corporación adjudica el contrato de acuerdo con la propuesta emitida por la mesa de contratación, la misma sirve de motivación para el acuerdo de adjudicación. Al contrario, el órgano de contratación sólo podrá apartarse de la propuesta de forma motivada, de modo que la ausencia de motivación o su realización de forma inadecuada, puede dar lugar a la anulación del acuerdo adoptado.

Por lo tanto, como afirma la citada consulta, si bien la propuesta de la mesa de contratación no es vinculante para el órgano de deba resolver sobre la adjudicación, debemos entender que si la misma recoge la realidad de las ofertas de los licitadores que han concurrido en el procedimiento y aplica correctamente los criterios de los pliegos que regulan su tramitación, el órgano de contratación no podría válidamente apartarse de ella. Sin embargo, en la práctica es posible que existan discrepancias sobre la apreciación de los criterios de adjudicación y, en general, sobre la actuación de la mesa de contratación, lo que determinará que, en definitiva, tenga que decidir el órgano de contratación conforme a su atribución legal para resolver el procedimiento. En este sentido, la Sentencia del TS de 28 de febrero de 2005 (EDJ 2005/40698) dispone literalmente:

• “A este efecto debemos tener en cuenta, yendo directamente al fondo del asunto, que el órgano de contratación, si no decide declarar desierto el concurso, deberá adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa. Es sabido que ello no significa necesariamente que el citado órgano de contratación deba seguir estrictamente la propuesta realizada por la Mesa. Así lo aceptan incluso las partes en el presente proceso. El órgano de contratación, en este caso el Pleno del Ayuntamiento, tiene potestad suficiente para pronunciarse sobre cual es la oferta más ventajosa, incluso apartándose como se ha dicho de la propuesta de la Mesa. Pero desde luego ese pronunciamiento sobre cual es la oferta que implica más ventajas para la Administración contratante debe estar suficientemente motivada.”

Por lo tanto, debemos entender que el pleno de la corporación, si así lo estima oportuno y conforme a una motivación que se estime coherente y basada en los propios documentos que regulan la licitación, puede alterar el sentido de la propuesta emitida por la mesa de contratación, declarando desierta la adjudicación o, incluso, proponiendo para el contrato a otro de los licitadores de los que hubieran concurrido al procedimiento, para lo que, en todo caso, se deberá plantear una modificación de la propuesta o una propuesta alternativa, conforme al régimen jurídico establecido para el funcionamiento de este órgano municipal. En este segundo supuesto, debemos entender que se debería requerir al propuesto para que aporte la documentación requerida por la normativa reguladora del procedimiento de contratación, al objeto de poder ratificar posteriormente su condición de adjudicatario del contrato.

En todo caso, debemos entender que la actuación del órgano de contratación en estos términos, evidentemente podrá ser objeto de posterior impugnación en sede judicial, como se aprecia en la Sentencia del TSJ de Cantabria de 15 de febrero de 2000 (EDJ 2000/5159) cuyo fundamento jurídico cuarto expone literalmente:

• “La adjudicación de los contratos de las Corporaciones Locales se otorgará a la proposición que cumpliendo las condiciones del pliego resulte más ventajosa a juicio de la Corporación; adjudicación que será discrecional si la Ley o la convocatoria no determinan motivos de preferencia, facultad, que salvo en el supuesto de evidente desviación de poderes, confiere una libertad de apreciación entre posibles soluciones y que se produce valorando en su conjunto todas las características y condiciones subjetivas y objetivas que concurran en cada uno de los proyectos presentados al concurso, eligiendo aquel que resulte, en esa apreciación global y con apoyo en los correspondientes informes y dictámenes técnicos, ser el más apropiado al interés público la Administración puede ejercitar su facultad de declararlo desierto si existiesen motivos o causas fácticas o jurídicas, lógicas, razonables y expresas, en referencia a la finalidad contractual perseguida en defensa del interés público prevalente, siempre encarnado en la actividad administrativa, sin que en ningún caso pueda servir de soporte a tal discrecionalidad, el capricho o la arbitrariedad de la Administración -prescrita por el art. 9.3 de la Constitución-.

• En el presente caso, como el propio letrado de la Corporación demandada reconoce en su escrito de contestación a la demanda, de la lectura y transcripción del acta del Pleno de 31 de julio de 1998, se desprende clarísimamente que, en el trasfondo existía un debate puramente político, sin que los diversos grupos opositores a la propuesta entraren a analizar los criterios de selección prefijados en el Pliego ni en el informe emitido por los Servicios Técnicos Municipales.

• Precisamente, en aras de lo expuesto, y habiendo quedado acreditado en el expediente administrativo que la propuesta de la empresa "Vertederos R., S.A." se ajustaba al pliego de condiciones y era la más ventajosa, sin que en el acuerdo objeto de este recurso se hayan esgrimido razones objetivas y razonadas para rechazar la propuesta remitida por la mesa de contratación, ajustada a los informes y dictámenes técnicos emitidos, entiende la Sala que, con estimación de los recursos interpuestos y en aras del principio de satisfacción del interés general, esencia de la naturaleza de todo acto administrativo, que en ningún caso puede quedar relegado por disensiones de carácter exclusivamente político, procede declarar la nulidad del acuerdo impugnado y de acuerdo con la propuesta de la mesa de contracción, adjudicar el "servicio de recogida de basura y limpieza del término municipal de Castro Urdiales a la empresa Vertederos R., S.A."».

En lo que respecta a la actuación del secretario, debemos entender que cumple con su cometido al advertir de lo expuesto anteriormente, estimando que no debe ahondar más en cuestiones que deben ser objeto de consideración por los miembros de la corporación, pero sí indicando que una decisión no correctamente motivada puede ser considerada como arbitraria y, por consiguiente, viciada de nulidad.

Finalmente, en cuanto a la actuación del miembro de la corporación, evidentemente sería una conducta contradictoria con arreglo a su previa votación en la mesa de contratación, si bien, no se puede considerar que esto pudiera fundamentar la posible impugnación de la empresa perjudicada, al menos de forma exclusiva, debido a la diferente consideración conforme a la que actúa en cada órgano de la entidad local. En cualquier caso, lo que no se estima procedente es que fundamente su voto actual en la redacción de los pliegos que rigen el procedimiento, debido a que, en la fase actual, se debe discutir y votar la propuesta de adjudicación y no cuestiones que debieron ser abordadas en el inicio del proceso de licitación.

Conclusiones

1ª. La competencia para la adjudicación de los contratos del sector público reside en el correspondiente órgano de contratación, si bien, para poder alterar la propuesta de adjudicación realizada por la mesa de contratación, deberá motivar adecuadamente su resolución.

2ª. En todo caso, debemos entender que, en el supuesto planteado, el pleno de la corporación podrá adoptar la decisión que estime oportuno, si bien, si decide adjudicar el contrato a un licitador que no es el propuesto, deberá requerir previamente la aportación de la documentación exigida legalmente, como paso previo para poder finalizar el procedimiento de licitación.

3ª. A nuestro juicio, la actuación de la secretaría ante esta posible actuación del pleno de la corporación debe limitarse a plantear los posibles escenarios derivados de la estimación o desestimación de la propuesta de la mesa de contratación, si bien, advirtiendo de la necesidad de motivar de forma muy reforzada la decisión que, en su caso, se adopte en contra de la misma.