El ayuntamiento va a llevar al próximo pleno la propuesta de adjudicación del contrato de concesión de servicios a favor de un licitador realizada por la mesa de contratación. Sobra decir que se propone la adjudicación a favor del que, tras el proceso de licitación, ha resultado ser la oferta económicamente más ventajosa.
Al parecer, la oposición (que suman más votos que el equipo de gobierno) pretende votar en contra. En relación a esto surgen varias cuestiones:
- Si votan en contra y el acuerdo no prospera, ¿quedaría desierta la licitación o pueden proponer la adjudicación del contrato a favor del segundo clasificado? En caso de que lo segundo fuese posible, ¿la propuesta de adjudicación a favor de otro licitador se tendría que hacer por enmienda o se tendría que llevar a otro pleno?
- ¿Cómo debe actuar el secretario durante la sesión plenaria? En la propuesta del concejal se advierte de que la separación de la propuesta de la mesa de contratación debe ser motivada, pero ¿debe advertir además durante la sesión de otras posibles responsabilidades? ¿cabría responsabilidad patrimonial?
- Uno de los miembros de la oposición que pretende votar en contra forma parte de la mesa y votó a favor de proponer la adjudicación a favor de ese licitador, ¿no sería esto inadmisible o cuando menos contradictorio y un argumento que podría utilizar el licitador propuesto en caso de impugnar el acuerdo de no adjudicación?
- Este miembro de la oposición quiere votar en contra por no estar de acuerdo con el contenido de los pliegos que se aprobaron en la legislatura anterior de la que él no formaba parte, ¿es este un motivo admisible para separarse de la propuesta de la mesa? ¿Podría haber impugnado el concejal los pliegos si apreciaba que existía causa de nulidad?
El art. 150.2 y 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone expresamente que:
A lo anterior, debemos añadir la alusión que se contiene en el art. 151.1 LCSP 2017, por la que se dispone que la resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de quince días.
De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la adjudicación del contrato es competencia del órgano de contratación, por lo que será el responsable de adoptar el acuerdo correspondiente y, en su caso, asumir las responsabilidades que deriven del mismo. A estos efectos, como se analiza en la consulta “Votación del Pleno, como órgano de contratación, sobre la propuesta de la Mesa de Contratación: sentido de la votación y mayoría requerida”, si el pleno de la corporación adjudica el contrato de acuerdo con la propuesta emitida por la mesa de contratación, la misma sirve de motivación para el acuerdo de adjudicación. Al contrario, el órgano de contratación sólo podrá apartarse de la propuesta de forma motivada, de modo que la ausencia de motivación o su realización de forma inadecuada, puede dar lugar a la anulación del acuerdo adoptado.
Por lo tanto, como afirma la citada consulta, si bien la propuesta de la mesa de contratación no es vinculante para el órgano de deba resolver sobre la adjudicación, debemos entender que si la misma recoge la realidad de las ofertas de los licitadores que han concurrido en el procedimiento y aplica correctamente los criterios de los pliegos que regulan su tramitación, el órgano de contratación no podría válidamente apartarse de ella. Sin embargo, en la práctica es posible que existan discrepancias sobre la apreciación de los criterios de adjudicación y, en general, sobre la actuación de la mesa de contratación, lo que determinará que, en definitiva, tenga que decidir el órgano de contratación conforme a su atribución legal para resolver el procedimiento. En este sentido, la Sentencia del TS de 28 de febrero de 2005 (EDJ 2005/40698) dispone literalmente:
Por lo tanto, debemos entender que el pleno de la corporación, si así lo estima oportuno y conforme a una motivación que se estime coherente y basada en los propios documentos que regulan la licitación, puede alterar el sentido de la propuesta emitida por la mesa de contratación, declarando desierta la adjudicación o, incluso, proponiendo para el contrato a otro de los licitadores de los que hubieran concurrido al procedimiento, para lo que, en todo caso, se deberá plantear una modificación de la propuesta o una propuesta alternativa, conforme al régimen jurídico establecido para el funcionamiento de este órgano municipal. En este segundo supuesto, debemos entender que se debería requerir al propuesto para que aporte la documentación requerida por la normativa reguladora del procedimiento de contratación, al objeto de poder ratificar posteriormente su condición de adjudicatario del contrato.
En todo caso, debemos entender que la actuación del órgano de contratación en estos términos, evidentemente podrá ser objeto de posterior impugnación en sede judicial, como se aprecia en la Sentencia del TSJ de Cantabria de 15 de febrero de 2000 (EDJ 2000/5159) cuyo fundamento jurídico cuarto expone literalmente:
En lo que respecta a la actuación del secretario, debemos entender que cumple con su cometido al advertir de lo expuesto anteriormente, estimando que no debe ahondar más en cuestiones que deben ser objeto de consideración por los miembros de la corporación, pero sí indicando que una decisión no correctamente motivada puede ser considerada como arbitraria y, por consiguiente, viciada de nulidad.
Finalmente, en cuanto a la actuación del miembro de la corporación, evidentemente sería una conducta contradictoria con arreglo a su previa votación en la mesa de contratación, si bien, no se puede considerar que esto pudiera fundamentar la posible impugnación de la empresa perjudicada, al menos de forma exclusiva, debido a la diferente consideración conforme a la que actúa en cada órgano de la entidad local. En cualquier caso, lo que no se estima procedente es que fundamente su voto actual en la redacción de los pliegos que rigen el procedimiento, debido a que, en la fase actual, se debe discutir y votar la propuesta de adjudicación y no cuestiones que debieron ser abordadas en el inicio del proceso de licitación.
1ª. La competencia para la adjudicación de los contratos del sector público reside en el correspondiente órgano de contratación, si bien, para poder alterar la propuesta de adjudicación realizada por la mesa de contratación, deberá motivar adecuadamente su resolución.
2ª. En todo caso, debemos entender que, en el supuesto planteado, el pleno de la corporación podrá adoptar la decisión que estime oportuno, si bien, si decide adjudicar el contrato a un licitador que no es el propuesto, deberá requerir previamente la aportación de la documentación exigida legalmente, como paso previo para poder finalizar el procedimiento de licitación.
3ª. A nuestro juicio, la actuación de la secretaría ante esta posible actuación del pleno de la corporación debe limitarse a plantear los posibles escenarios derivados de la estimación o desestimación de la propuesta de la mesa de contratación, si bien, advirtiendo de la necesidad de motivar de forma muy reforzada la decisión que, en su caso, se adopte en contra de la misma.