Consecuencias de la omisión en la liquidación de tasas aprobadas por el Ayuntamiento: responsabilidad por alcance y posible delito de prevaricación

Planteamiento

En el supuesto de que el Ayuntamiento haya dejado de percibir en 2017 y 2018 el cobro de la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público por parte de las entidades bancarias mediante la colocación de cajeros automáticos en la fachada del banco, ¿qué consecuencias administrativas (Tribunal de Cuentas) y penales (posible delito de malversación de caudales públicos u otro) acarrearía? ¿Y quiénes serían los responsables de dicha situación?

Respuesta

Es evidente que el Ayuntamiento tiene que exigir las tasas que tiene aprobadas, porque de lo contrario estaría causando un perjuicio de las arcas municipales. Otra cosa es que, tratándose de un tributo de carácter voluntario (como son las tasas) el Ayuntamiento pueda derogar la Ordenanza y desde entonces no exista el tributo. Pero mientras la Ordenanza esté aprobada y en vigor, el Ayuntamiento tiene que exigir los tributos y precios públicos que tiene aprobados.

Como hemos indicado en reiteradas consultas, los responsables serían quienes con su acción u omisión evitan que se cobren las tasas, por lo que podrían incurrir en responsabilidad tanto por acción o por omisión (art. 78 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL-), aunque también pudiera afectar a los funcionarios que debiendo emitir los informes advirtiendo de la ilegalidad no lo han hecho. Y la responsabilidad de las personas intervinientes, dependerá de su nivel de intervención, intencionalidad, de la existencia de informes desfavorables, etc., por lo que nos encontraríamos en un amplio abanico de posibilidades: desde la inexistencia de responsabilidad hasta la posible comisión de delitos como la prevaricación.

Recomendamos la lectura de las Consultas siguientes:

• - Procedimiento para cobro de precios públicos por actividades no previstas en Ordenanza municipal. Incumplimiento y responsabilidades.

• - Necesidad de la memoria económico-financiera para el establecimiento de precios públicos. ¿Es viable computar el IVA a efectos de la cobertura de los costes del servicio?

• - Comunidad Valenciana. Diferencia entre prestación de servicio y desarrollo de actividad económica por el Ayuntamiento. Naturaleza de lo que se percibe de los usuarios y su sujeción o no a IVA.

• - Nulidad del presupuesto municipal por no disponer del estado de consolidación con las sociedades públicas dependientes. Responsabilidades a que puede dar lugar.

• - Nulidad del presupuesto del Ayuntamiento que no acompaña presupuesto de la sociedad mercantil de capital íntegramente municipal. Responsabilidades.

Recordemos que el art. 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define el alcance como “el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

Por ello, la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2013 manifiesta que:

• “El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ellos en tanto no se produzca la data, o descargo bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión, o bien sea bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas o entrega de las cantidades recibidas en interés de un tercero. Acreditado un cargo y comprobada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un descubierto en las cuentas, lo que conforme a la doctrina de esta Sala constituye el ilícito contable de alcance de fondos (artículo 72.1 LFTC)”.

Por tanto, no sólo hay alcance cuando hay falta (ausencia) de numerario, sino también cuando no se justifica o se justifica indebidamente la aplicación dada al numerario, o cuando se perjudican o dejan de percibir ingresos que le corresponde a la Entidad Local.

Hay que tener en cuenta que no todo daño en los caudales o efectos públicos constitutivos de alcance dan lugar, necesariamente, a la exigencia de responsabilidad contable. Deben existir, además, una serie de requisitos que han sido sistematizados por el TCu (entre otras, Sentencia de 24 de julio de 2002) y recogidos en la Sentencia del TS de 18 de enero de 2012, y que son:

• “a) Que se hayan producido acciones u omisiones constitutivas de una actividad de gestión de caudales o efectos públicos;

• b) que dichas acciones u omisiones y sus consecuencias tengan el correspondiente reflejo contable;

• c) que hayan dado lugar a una vulneración de la normativa contable y presupuestaria;

• d) que hayan provocado un menoscabo en el Patrimonio Público;

• e) que sean manifestación de una conducta dolosa o gravemente negligente; y

• f) que entre dicha y el menoscabo producido exista relación de causalidad.”

Respecto a la malversación citada en la consulta, de conformidad con la Sentencia del TS de 7 de septiembre de 2017:

• “…el delito de malversación de caudales públicos exige de la concurrencia de los siguientes elementos:

• a) La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del Código Penal , bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública;

• b) Una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material;

• c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público;

• d) Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo; e) ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción (…).

• Nuestra jurisprudencia ha expresado también que la especial relación en que debe encontrarse el funcionario respecto de los bienes o caudales públicos constituye la facultad decisoria, que exige que tal relación se derive de la función y competencias específicas que tenga (…), entendiéndose en la misma resolución que «tener a su cargo», no solo significa responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión, de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de gasto o control, esto es, que la tenencia de los caudales por parte del funcionario, se derive de la función y competencia específica.

• Respecto de la consideración de caudales públicos, es pacífica la jurisprudencia de esa Sala que admite dos criterios para la conformación como públicos de los caudales: el de la incorporación y el del destino, de modo que no se exige que los fondos se hayan incorporado formalmente en los fondos públicos, sino que se considera suficiente que se encuentren destinados a hacerlo o a satisfacer finalidades propias de los intereses colectivos que atañen a la administración. Los caudales son adjetivados como públicos por su pertenencia a la Administración, sin que se requiera que sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una determinada finalidad (…).”

A nuestro juicio, dependiendo de la actuación realizada se podría incurrir más bien en delito de prevaricación penado en el art. 404 del Código Penal, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre -CP-, y que consiste en “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”.

Las características de este delito se han señalado de forma muy ilustrativa en la Sentencia del TS de 25 de septiembre de 2007, en la que indica que se sancionan penalmente conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública. Debemos recordar aquí lo que se señalaba en la Sentencia del TS de 5 de marzo de 2003, recogido luego en la Sentencia del TS de 4 de diciembre de 2003, donde se manifestaba que, como se recogía en la Sentencia del TS de 31 de mayo de 2002,“el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal” (Sentencias del TS de 21 de diciembre de 1999 y de 12 de diciembre de 2001, entre otras).

La Sentencia del TS de 21 de julio de 2005 recoge los requisitos del delito de prevaricación:

• “a) Que el sujeto activo, sea una autoridad o un funcionario público, según la definición del art. 24 CP (delito especial propio).

• b) Que la resolución dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

• c) No basta que sea contraria a derecho (el control de legalidad Administrativa corresponde al orden contencioso-administrativo) para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone un «plus» de contradicción con el derecho. Es preciso que la ilegalidad sea «evidente, patente, flagrante y clamorosa». El art. 404 ha puesto el acento en el dato más objetivo y seguro de la arbitrariedad.

• d) Se requiere, por último, que actúe a sabiendas «lo que no solo elimina la posibilidad de comisión culposa sino también seguramente la comisión por dolo eventual» (…).”

Conclusiones

1ª. Pueden incurrir en responsabilidad quienes con su acción u omisión provocan que no se cobre la tasa.

2ª. La ausencia de liquidación de una tasa que el Ayuntamiento tiene impuesta puede dar lugar a responsabilidad por alcance.

3ª. A nuestro juicio, la omisión en la liquidación de las tasas que el Ayuntamiento tiene impuestas podría dar lugar a un delito de prevaricación.