dic
2020

Consecuencia de la sentencia de interés casacional sobre derechos de los Concejales no adscritos


Planteamiento

En este ayuntamiento un concejal abandonó su grupo de origen para pactar y entrar en el equipo de gobierno, pasando a ser concejal no adscrito (su partido no le permitía pactar con alguno de los partidos). Antes no tenía ninguna delegación ni retribuciones. Después de dicho pacto, desde julio de este año percibe retribuciones por media dedicación y es concejal delegado de varias materias, miembro de la junta de gobierno y teniente de alcalde. Con su incorporación al equipo de gobierno ha conseguido que dicho equipo siga manteniendo una mayoría, dado que la necesidad de su apoyo viene dada por la renuncia de otros dos concejales de otro partido que estaban en el equipo de gobierno y que lo abandonaron y por la dimisión de una concejal del mismo grupo de la alcaldesa, cuyo puesto no ha sido cubierto aún y el suplente no tiene intención de tomar posesión.

A la vista de la sentencia del TS, Sala 3ª, nº 1401/2020, sobre los concejales no adscritos, nos surgen estas dudas:

- ¿El cese como teniente de alcalde y miembro de la JGL es procedente y tiene fundamento legal?

- Respecto a las delegaciones y remuneraciones dictadas con anterioridad a esta sentencia, ¿serían incompatibles?

- ¿Se pueden mantener sus delegaciones? Ése es nuestro deseo dada la escasez de cargos políticos para la actividad que tenemos que desarrollar.

- ¿Puede percibir retribuciones por el desempeño de su cargo con las citadas delegaciones en régimen parcial?

- ¿Existe alguna forma de remunerar esa actividad, dado que exige un desempeño de funciones diario y una responsabilidad en las concejalías que ostenta, puesto que el decreto de delegación de competencias es anterior al dictado de la sentencia del TS en cuestión?

Respuesta

La Sentencia del TS de 26 de octubre de 2020 se plantea por interés casacional en la interpretación del art. 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, lo que significa que, ante las diversas interpretaciones dadas por la jurisprudencia a dicho precepto, interesa que el TS siente un criterio doctrinal que a partir del pronunciamiento sirva de directriz para interpretar el citado artículo.

Esto significa que a partir de la sentencia antecitada, todos debemos interpretar los términos del art. 73.3 en el sentido que señalan los FJ 4º y 6º de la sentencia, que afirman que:

  • “CUARTO.- JUICIO DE LA SALA
  • 1. El artículo 73.3.3º de la LRBRL establece limitaciones en el ejercicio de derechos políticos y económicos por los concejales no adscritos. Tal regulación trae su causa del Acuerdo 7 de julio 1998 firmado por diversos partidos políticos, del documento de 26 de septiembre de 2000 por el se renueva ese Acuerdo y por la II adenda al mismo de 26 de mayo de 2006, de los que se deduce sin matiz una idea de censura a lo que se denomina transfuguismo.
  • 2. Estos acuerdos se basan en la idea de que el transfuguismo implica una alteración o falseamiento de la representación política, en cuanto actuación desleal hacia la voluntad que los ciudadanos manifestaron con sus votos. Con tal inspiración, del artículo 73.3.3º de la LRBRL se deduce una intención disuasoria del transfuguismo, idea que recoge la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala.
  • 3. La cuestión identificada en el auto de 4 de octubre de 2019 que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se concreta en interpretar el artículo 73.3.3º de la LRBRL, en particular qué alcance tiene que los derechos económicos y políticos del concejal no adscrito no puedan ser superiores a los que le hubiesen correspondido de haber permanecido en su grupo de procedencia.
  • 4. Al respecto no está de más recordar que en la II adenda 26 de mayo de 2006 al Acuerdo de 1998, se acordó lo siguiente: “Igualmente, los Partidos Políticos se comprometen a no aceptar en sus equipos de Gobierno municipal a miembros de la Corporación que se hayan convertido en tránsfugas con respecto a sus grupos de procedencia, y rechazan la posibilidad de que por parte del Alcalde se efectúe cualquier nombramiento político que implique atribuciones de gobierno o delegación genérica o especial de las mismas, con los consiguientes derechos políticos y económicos, en favor de los tránsfugas”.
  • 5. Pues bien, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL en relación con las sentencias del Tribunal Constitucional 9, 30 y 243/2012, cabe señalar que hay derechos políticos o económicos ligados a la condición de concejal y derivados del mandato representativo otorgado por electores. Este abanico de derechos constituyen el núcleo de la función representativa y, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL, son indisponibles conforme al contenido esencial del artículo 23.2 de la Constitución, luego no pueden ser negados ni limitados al concejal no adscrito.
  • 6. De la LRBRL y del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, (en adelante, ROF), se deduce que tal núcleo indisponible se concreta en la participación en Plenos con voz y voto, ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal (cf. en este sentido la sentencia 72/2020, de 24 de enero, de esta Sección Cuarta, recurso de casación 5035/2018).
  • 7. Por el contrario, el artículo 73.3.3º de la LRBRL disuade de que el pase a la condición de concejal no adscrito, por incurrir en transfuguismo, suponga un incremento o mejora del estatus, y se toma como referencia aquellos beneficios políticos o económicos distintos de los indisponibles por ser consustanciales a la condición de concejal. Así el citado precepto toma como término de contraste los que ostentaba el concejal cuando estaba integrado en un grupo político y que abandona, de forma que tras ese abandono y consiguiente pase a la condición de concejal no adscrito no puede aumentarlos como contraprestación.
  • 8. De esta manera la prohibición deducible del citado artículo afecta a los cargos concedidos por decisión discrecional del alcalde como ser designado teniente alcalde e integrarse en la Junta de Gobierno (artículos 46.1 y 52.1 del ROF); también los cargos por delegación del alcalde (artículos 43 y 120.1 del ROF) así como la asunción de cualquier otro cargo político de carácter discrecional, todo lo cual es corroborado por las sentencias del Tribunal Constitucional 9 y 246/2012.
  • (…)
  • SEXTO.- INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 73.3.º DE LA LRBRL
  • 1. A los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y respecto de la cuestión en la que se apreció interés casacional para la formación de jurisprudencia, se declara que el alcance del límite previsto en el artículo 73.3.3º de la LRBRL se interpreta en el sentido de que las limitaciones que impone al concejal no adscrito no puede afectar a los derechos políticos y económicos ligados al ejercicio del mandato representativo otorgado por los electores como concejal electo.
  • 2. Por el contrario el pase a la condición de concejal no adscrito, como consecuencia o por razón de un supuesto de transfuguismo, sí impide que se asuman cargos o que perciban retribuciones que antes no ejercía o percibía e impliquen mejoras personales, políticas o económicas. Queda excluida de esta limitación la incorporación a las comisiones informativas.”

A la vista de la citada doctrina y considerando los antecedentes facilitados podemos contestar a las cuestiones planteadas de la siguiente manera:

1. ¿El cese como teniente de alcalde y miembro de la JGL es procedente y tiene fundamento legal?

Dado que el Concejal no adscrito no era Teniente de Alcalde ni miembro de la JGL antes de abandonar su Grupo político, procede el cese como Teniente de Alcalde y como miembro de la JGL.

2. Respecto a las delegaciones y remuneraciones dictadas con anterioridad a esta sentencia, ¿serían incompatibles?

Salvo que la cuestión llegase a los Tribunales y la Justicia dictaminase lo contrario, entendemos que los actos dictados por el Concejal en el ejercicio de las delegaciones recibidas son válidos. Y en todo caso gozan de la presunción de validez del art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-.

En cuanto a las retribuciones percibidas, la percepción de las mismas por dedicación parcial se corresponde, conforme al art. 75.2 LRBRL, con una “dedicación efectiva”. Por ello no procede la devolución, ya que de lo contrario el Ayuntamiento se beneficiaría de un enriquecimiento injusto, al ser destinatario de dicha dedicación y no compensarla económicamente.

3. ¿Se pueden mantener sus delegaciones? Ése es nuestro deseo dada la escasez de cargos políticos para la actividad que tenemos que desarrollar.

Ciertamente comprendemos el interés que se pueda tener en la continuidad del Concejal en sus labores de miembro del equipo de gobierno, pero de acuerdo con la doctrina sentada por el TS, debería cesar en sus delegaciones.

4. ¿Puede percibir retribuciones por el desempeño de su cargo con las citadas delegaciones en régimen parcial?

El Concejal no adscrito no puede percibir retribuciones si antes de pasar a tal situación no tenía reconocida dicha dedicación parcial.

5. ¿Existe alguna forma de remunerar esa actividad, dado que exige un desempeño de funciones diario y una responsabilidad en las concejalías que ostenta, puesto que el decreto de delegación de competencias es anterior al dictado de la sentencia del TS en cuestión?

No existe. Aunque la sentencia sea reciente, su doctrina es aplicable a situaciones anteriores. Pueden respetarse cuestiones consolidadas, como ocurre con las retribuciones satisfechas por dedicación parcial anterior, pero no cabe reconocer una dedicación que sea posterior al pase a la situación de no adscrito.

Conclusiones

1ª.  El cese como teniente de alcalde y miembro de la JGL es procedente y tiene fundamento legal.

2ª.  Respecto a las delegaciones y remuneraciones correspondientes a períodos anteriores a esta sentencia mantendrán su validez.

3ª. No se pueden mantener las delegaciones en este Concejal.

4ª. El Concejal no debe mantener la dedicación por lo que no puede percibir retribuciones por el desempeño de su cargo con las citadas delegaciones en régimen de dedicación parcial.

5ª. El Concejal en cuestión debe percibir únicamente asistencias e indemnizaciones por gastos.