Conflicto de intereses por cambio sobrevenido de la persona titular de la alcaldía en un contrato de suministro

Planteamiento

Un ayuntamiento de régimen común licita un contrato de suministro de material de ferretería dividido en lotes. De uno de los lotes resulta adjudicataria una empresa. El órgano de contratación es el alcalde.

Entre la adjudicación del contrato y su formalización toma posesión un nuevo alcalde. Este nuevo alcalde es suegro del administrador de la empresa adjudicataria. El nuevo alcalde no participó en el procedimiento de licitación.

El contrato en cuestión es un contrato de suministro de material de ferretería por precios unitarios, de forma que el ayuntamiento puede adquirir todo el material que considere oportuno hasta agotar el importe máximo del contrato.

El departamento que gestionará los pedidos del suministro con la empresa adjudicataria es la concejalía de obras y servicios, área que no se encuentra delegada, siendo el propio alcalde quien dirige dicha área.

Constatada la existencia de una relación de parentesco por afinidad en segundo grado entre el titular del órgano de contratación y el administrador de la empresa adjudicataria, ¿puede considerarse que existe un conflicto de intereses que impida tanto la formalización del contrato como su posterior ejecución?

En ese caso, ¿cómo debería procederse? ¿Es viable delegar en el primer teniente de alcalde la formalización del contrato y todos los actos posteriores que conlleven su ejecución? ¿Y delegar dichas actuaciones en la junta de gobierno local, absteniéndose el alcalde en las deliberaciones y votaciones de los asuntos relacionados con este contrato?

¿O existiría, en este caso concreto, una prohibición de contratar? ¿Cómo debería procederse en el expediente para solventar esta situación?

Respuesta

El art. 71.1.g) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017, prohíbe contratar en los supuestos de:

• “Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

• La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidos en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

• La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a los parientes en segundo grado por consanguinidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación, con los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o con quienes ejerzan la sustitución del primero.”

Para que concurra la prohibición de contratar deben darse simultáneamente dos elementos esenciales. El primero es la existencia de la relación familiar o de afectividad prevista en el precepto. El segundo es la existencia real o potencial de un conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación, con los titulares de los órganos en los que se hubiera delegado la facultad para contratar o con quienes ejerzan su sustitución.

El conflicto de intereses se define en el art. 64.2 LCSP 2017 como:

• “Cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.”

Para delimitar este concepto, resulta ilustrativo acudir al informe 11/2018, de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que señala que se trata de un:

• “Concepto de carácter independiente y autónomo -más amplio que el de la estricta prohibición de contratar- que se puede definir como la existencia de vinculaciones personales y reales susceptibles de poner en peligro el componente de imparcialidad en las actuaciones llevadas a cabo por el órgano de contratación y, por ende, el cumplimiento de los principios de no discriminación e igualdad de trato entre licitadores y de integridad que debe regir la contratación pública…”.

Añade el citado informe que:

• “Corresponderá al órgano de contratación, en virtud del apartado 1 del mismo artículo, la obligación de examinar su concurrencia y de adoptar las medidas oportunas, con independencia de que de dicha situación se derive o no la posible existencia de una prohibición de contratar. Como se puede observar, nos encontramos ante situaciones que necesitarán un análisis ad hoc del órgano de contratación respecto de su existencia, caso por caso.”

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su informe 14/2018, de 13 de junio, destaca que “no basta con que la Administración contratante obre con total sometimiento a la legislación sobre contratación pública, sino que es preciso disipar toda duda sobre la corrección de la actuación administrativa”, añadiendo, con cita de la jurisprudencia, que la prohibición persigue “evitar en modo absoluto toda sospecha sobre la rectitud y moralidad en la actuación de todas las personas que intervienen en la vida pública”.

En cualquier caso, el contrato de suministro ya ha sido adjudicado, sin que concurriera prohibición de contratar alguna en el momento de la adjudicación. Debe recordarse que, si la prohibición de contratar surge con posterioridad a la adjudicación, no puede operar como causa de nulidad del contrato, pues para ello sería necesario que este se hubiera celebrado concurriendo ya dicha causa de nulidad, tal y como mantiene el informe 22/2016, 10 de octubre de 2018, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

No obstante, resulta necesario que el alcalde se abstenga de intervenir en el expediente, de conformidad con lo previsto en el art. 23.1 y 2.b) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-.

De otro lado, el informe 5/2021, de 9 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, pone de relieve que el conflicto de intereses puede proyectarse también sobre la fase de ejecución contractual, ya que la necesidad de preservar la imparcialidad pública no concluye con la adjudicación del contrato, sino que se extiende al control y supervisión de las prestaciones pactadas.

En el supuesto planteado concurren dos circunstancias relevantes. Por un lado, el nuevo alcalde no intervino en el procedimiento de licitación ni pudo influir en la adjudicación del contrato, ya producida. Por otro, el contrato tiene por objeto un suministro por precios unitarios cuya ejecución se desarrolla mediante sucesivos pedidos hasta el agotamiento del importe máximo previsto, correspondiendo además la gestión del suministro a un área municipal cuya dirección ostenta el propio alcalde.

En estas circunstancias, la medida más adecuada consiste en que el alcalde se abstenga de intervenir en todas las actuaciones relativas a este contrato y que el ejercicio de las competencias inherentes al órgano de contratación sea asumido por el teniente de alcalde que le sustituya, de conformidad con el art. 23.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-.

Su sustitución no debe limitarse, por tanto, a la formalización del contrato, sino que debe extenderse a cuantos actos hayan de adoptarse durante su ejecución.

También podría delegarse la competencia a favor de la junta de gobierno local en relación con este contrato de suministro. No obstante, en tal caso el alcalde deberá abstenerse igualmente de intervenir en la deliberación y votación de cuantos asuntos afecten al mismo. Ahora bien, desde un punto de vista práctico y de agilidad administrativa, parece preferible que la sustitución corresponda al primer teniente de alcalde, quien asumiría todas las actuaciones relativas al contrato, incluida su formalización y los actos que deban adoptarse durante su ejecución.

Conclusiones

1ª. La prohibición de contratar del art. 71.1.g) LCSP 2017 se extiende expresamente a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a los parientes en segundo grado por consanguinidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o con los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o quienes ejerzan la sustitución del primero.

2ª. La existencia de la relación de parentesco no determina por sí sola la concurrencia de una prohibición de contratar, sino que corresponde al órgano de contratación apreciar, mediante un análisis de las circunstancias concurrentes, la existencia de un conflicto de intereses y adoptar las medidas necesarias para prevenirlo. En el supuesto planteado, la adjudicación del contrato de suministro por precios unitarios ya se había producido con anterioridad a la toma de posesión del nuevo alcalde, por lo que no concurrió prohibición de contratar en el momento de la adjudicación ni se ve afectada la validez del contrato por esta circunstancia sobrevenida.

3ª. En todo caso, el alcalde deberá abstenerse de intervenir en el expediente, de conformidad con lo previsto en el art. 23.1 y 2.b) LRJSP.

4ª. Las competencias propias del órgano de contratación respecto de este expediente deben ser asumidas por el teniente de alcalde que sustituya al alcalde, en quien concurre un motivo de abstención, comprendiendo tanto la formalización del contrato como todos los actos relativos a su ejecución, sin perjuicio de que pueda también acordarse su delegación en la Junta de Gobierno Local, en cuyo caso el alcalde deberá abstenerse de intervenir en la deliberación y votación de cuantos asuntos se refieran a dicho contrato.