Concierto musical contratado por el Ayuntamiento: indemnización por imposible celebración con motivo de la crisis por coronavirus

Planteamiento

El Alcalde suscribió un contrato con determinada mercantil para la realización de un concierto musical el 16 de mayo de 2020. Entre las cláusulas del contrato (contrato-tipo) figura una cláusula de indemnización del 100% en caso de que se suspenda el concierto por causas meteorológicas u otras ajenas a la voluntad del contratista (o, más exactamente, no imputables al contratista).

Entiendo que el Ayuntamiento tiene potestad para declarar la extinción del contrato, por imposibilidad de ejecución de su objeto, debido a las condiciones y medidas derivadas del actual estado de alarma. Es decir, no procedería la suspensión ni resolución del contrato, sino declaración de extinción por desaparición de la causa o imposibilidad de cumplimiento de su objeto. En este sentido se pronuncia, aunque tangencialmente, el Informe de 1 de abril de 2020 de la Abogacía del Estado, en interpretación del art. 34 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que regula distintos supuestos de suspensión de contratos de servicios.

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, mantiene el mismo régimen jurídico de los contratos privados que el recogido en anteriores textos normativos. Así, el art. 25.1.a) LCSP 2017 considera como contratos privados, entre otros, los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6.

En esa línea, el Informe 129/2018, de 21 de octubre de 2019, de la JCCP del Estado, incide en la premisa de que los contratos de servicios que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos que celebre un Ayuntamiento se consideran contratos privados de la Administración, quedando sometidos al derecho privado en cuanto a los efectos, modificación y extinción, y a la LCSP 2017, Libros I y II, en lo relativo a preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas.

Así pues, partiendo de su calificación como contrato privado, el art. 26.3 LCSP 2017 señala que a estos contratos les resultarán de aplicación, además del Libro I LCSP 2017, el Libro II de la misma en cuanto a su preparación y adjudicación, si bien, en cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de la LCSP 2017 relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.

Ello conlleva, pues, que hay un hecho determinante en la tramitación de este tipo de contratos, dada su naturaleza, como es la aplicación del principio de libertad de pactos entre las partes, al que alude el art. 1255 del Código Civil, publicado por RD de 24 de julio de 1889 -CC-, en base al cual es admisible prever una cláusula como la señalada en la consulta planteada, típica en este tipo de contratos artísticos, en la que se prevé que el artista puede cobrar el 100% del precio pactado, incluso si por causas ajenas a las partes no puede celebrarse el evento.

Dicha previsión implica, pues, que el ente contratante deberá determinar la imposibilidad de que la prestación contratada sea realizada en los términos pactados originariamente, como bien se dice en la consulta planteada, y, por tanto, aplicar la cláusula prevista en el contrato que prevé la indemnización por el importe señalado.

Asimismo, la aplicación de la previsión de dicha cláusula es perfectamente válida, ya que no debemos olvidar que la documentación preparatoria que sirve de base a la adjudicación del contrato deviene ley del contrato; esto es, vincula a las partes, de forma que el propio contrato firmado entre ente contratante y adjudicatario les vincula a la realización de la prestación en los términos originariamente pactados.

Así, la Sentencia del TS de 12 de mayo de 1992 argumenta que el Pliego de condiciones por las que se rige un procedimiento de contratación administrativa constituye la ley del contrato, debiendo someterse a sus reglas tanto la Administración contratante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases; en consecuencia, con arreglo a ellas, la cualidad de simple concursante es condición necesaria pero no suficiente para obtener la adjudicación, aunque solamente se hubiera presentado un único candidato y la posibilidad de no cubrir en tal supuesto la vacante estará en función de los módulos de racionalidad con los que se ejerza tal prerrogativa, desde luego susceptible de control jurisdiccional.

En esta línea también se manifiestan las Sentencias del TSJ Asturias de 26 de febrero de 2010, del TSJ Castilla y León de 15 de abril de 2013 y del TSJ Madrid de 11 de noviembre de 2013, entre otras, que señalan que, de acuerdo a reiteradísima jurisprudencia de la Sala 3ª del TS, los Pliegos vinculan tanto a la Administración como a los licitadores, dada la naturaleza de ley del contrato que se predica de los Pliegos de cláusulas administrativas, principios plenamente aplicables a los contratos privados, toda vez que su preparación, como hemos visto (art. 26 LCSP 2017), se rige por las determinaciones de la LCSP 2017.

Así pues, la aplicación de dicha doctrina sirve para justificar que las partes quedan vinculadas por lo ofertado y aceptado por la Administración contratante, de forma que, adjudicado el contrato privado y formalizado éste, la Administración y el contratista quedan vinculados por los términos del contrato, lo que conllevará que, declarada la imposibilidad de que el contrato sea prestado en los términos inicialmente pactados, deba aplicarse el contenido del clausulado del documento de formalización de dicho contrato.

Conclusiones

1ª. En los contratos privados suele partirse de la aplicación del principio de libertad de pactos entre las partes al que alude el art. 1255 CC, en base al cual es admisible prever una cláusula como la señalada por la entidad consultante, típica en este tipo de contratos artísticos, en la que se prevé que el artista puede cobrar el 100% del precio pactado, incluso si por causas ajenas a las partes no puede celebrarse el evento.

2ª. Partiendo de dicha previsión, el ente contratante deberá determinar la imposibilidad de que la prestación contratada sea realizada en los términos pactados originariamente, como bien se indica en el planteamiento de la consulta, y, por tanto, aplicar la cláusula prevista en el contrato que prevé la indemnización por el importe señalado; esto es, procederá declarar la extinción del contrato, por imposibilidad de que se celebre y abonar la cantidad pactada en el contrato por la causa prevista expresamente en el mismo.

3ª. Ello tiene su fundamento en que, adjudicado el contrato privado y formalizado éste, la Administración y el contratista quedan vinculados por los términos del contrato, lo que conllevará que, declarada la imposibilidad de que el contrato sea prestado en los términos inicialmente pactados, deba aplicarse el contenido del clausulado del documento de formalización de dicho contrato.