Cómputo de la lactancia acumulada y su impacto por excedencia por cuidado de hijo menor en trabajadora temporal municipal

Planteamiento

Tenemos una trabajadora laboral temporal que actualmente está disfrutando del permiso de maternidad y cuando finalice pide acumular la lactancia y después se plantea pedir una excedencia por cuidado de hijo menor.

Tenemos entendido que la acumulación de la lactancia es de una hora diaria, por cada día efectivamente trabajado, por lo que no tenemos en cuenta vacaciones, festivos, sábados y domingos.

Nosotros defendemos que también hay que descontar los días que disfrute de excedencia y ella alega que, al ser por cuidado de hijo menor, no se deben descontar.

Nos pueden aclarar la duda.

Respuesta

A nuestro entender el criterio de la entidad consultante es el correcto.

Respecto al personal laboral, indica el art. 7 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-:

• “El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan.

• No obstante, en materia de permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia, el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se regirá por lo previsto en el presente Estatuto, no siendo de aplicación a este personal, por tanto, las previsiones del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos de hecho.”

Así, la lactancia se encuentra regulada en el art. 48.f) TREBEP:

• “Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:

• f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

• El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

• Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo.

• Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple.”

El permiso de lactancia es un derecho vinculado a la prestación efectiva de trabajo. Su fundamento es compensar el tiempo que la persona dedicaría a la lactancia dentro de su jornada laboral. Por eso, cuando se acumula en días completos, la lógica es “un día de permiso por cada día efectivamente trabajado”, y de ahí que se descuenten vacaciones, festivos y fines de semana, porque en esos días no hay jornada de trabajo que compensar. Y, por eso mismo, deben descontarse los días de excedencia. A ello debe añadirse que durante la excedencia (sea del tipo que sea, incluida la de cuidado de hijo), el contrato queda en suspenso, esto es, no hay prestación de servicios y, por lo tanto, no hay trabajo que “compensar”. Si no hay trabajo efectivo, no se genera el derecho que la lactancia pretende compensar. Es el mismo principio que rige para vacaciones o festivos, solo que aquí la “no prestación” se prolonga varios días/semanas seguidos.

El hecho de que la excedencia sea “por cuidado de hijo” no cambia lo expuesto. La ley sí le da a este tipo de excedencia algunos privilegios especiales (reserva de puesto, cómputo de antigüedad durante el primer año), pero no existe previsión legal que diga que durante la excedencia se sigue generando el derecho a lactancia acumulada. Son dos instituciones distintas con distinto fundamento.

Como indicamos en la consulta “¿Puede un trabajador laboral del ayuntamiento solicitar una excedencia tras el permiso de lactancia acumulada?”, la acumulación de la lactancia en jornadas supone el disfrute adelantado de ese permiso, ya que el permiso da derecho a una hora de ausencia diaria, en términos generales, con la posibilidad de disfrutarlo adelantadamente respecto a todo el tiempo de trabajo que habrá de transcurrir hasta que el niño cumpla los 12 meses. De modo que, si después de disfrutarlo adelantadamente, se solicita una excedencia, no se habría trabajado el tiempo suficiente y necesario para haber generado dicho permiso, es decir, no se habría trabajado hasta que el o la descendiente cumpla 12 meses, encontrándonos ante una situación de cobro indebido, pues no se ha devengado las jornadas de trabajo que lo justificaban, procediendo el reintegro o acordar otra solución con la trabajadora interesada, como podría ser compensar ese exceso de días disfrutados con días pendientes de disfrutar de asuntos propios o de vacaciones.

En igual sentido citamos la consulta “¿Es posible que la secretaria-interventora del ayuntamiento solicite una excedencia de un año por cuidado de hijos tras lactancia acumulada?”.

En conclusión, compartimos la interpretación que efectúa la entidad consultante al indicar que, si después de disfrutar del permiso de lactancia adelantadamente, se solicita una excedencia, la trabajadora no habrá trabajado el tiempo suficiente y necesario para haber generado todos los días acumulados de dicho permiso.

Conclusiones

1ª. La acumulación de la lactancia en jornadas supone el disfrute adelantado de ese permiso, ya que el permiso da derecho a una hora de ausencia diaria, en términos generales, con la posibilidad de disfrutarlo adelantadamente respecto a todo el tiempo de trabajo que habrá de transcurrir hasta que el niño cumpla los 12 meses.

2ª. En consecuencia, la trabajadora solo tiene derecho a disfrutar de forma acumulada en jornadas enteras los días realmente trabajados hasta que el menor cumpla los 12 meses, es decir, descontando los días de excedencia.