Planteamiento
Un funcionario habilitado nacional de la Subescala de Secretaría-Intervención en servicio activo desde el 30 de mayo de 2017 (fecha en la que, por primera vez y tras la superación del curso selectivo, tomó posesión de un puesto de trabajo en la misma Subescala), ha estado ocupando desde entonces puestos en la misma y en diferentes Subescalas hasta el día 10 de abril de 2019, fecha en la que tomó posesión de un puesto de trabajo en una Comunidad Autónoma uniprovincial, que le fue adjudicado por libre designación, pasando a la situación administrativa de servicios en otra Administración desde dicha fecha.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 88.3 TREBEP y en los arts. 57 y 58 RD 128/2018, y dado que el último párrafo de este último precepto no hace mención a si el tiempo en dicha situación administrativa se computaría o no como de servicio activo en el cuerpo o escala de origen, tal y como sí hace el TREBEP, sino que tan sólo hace una remisión a la legislación aplicable en la Administración de destino (cuestión ésta que, por otra parte, también se expresa en el TREBEP), parece que debería computarse el tiempo de permanencia en la Comunidad Autónoma como de servicio activo en el cuerpo o escala de origen, tal y como prescribe el TREBEP, por los siguientes motivos:
- porque estamos ante un derecho fundamental (art. 23.2 CE) y una interpretación contraria podría vulnerar el principio de igualdad y de no discriminación (art. 14 CE), con respecto a otros funcionarios de carrera; y
- porque, en virtud de los principios de legalidad y de jerarquía normativa (arts. 9.3 y 103.1 CE), un Reglamento no puede ir en contra de lo establecido en una disposición con rango legal.
Sin embargo, hay opiniones que consideran que, con base en lo dispuesto en el art. 58.3 RD 128/2018, de carácter básico, no computa a efectos de promoción interna la situación administrativa de servicios en otras Administraciones Públicas.
Se solicita la opinión al respecto de esa prestigiosa Consultora.
Respuesta
El art. 92.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, prevé que los funcionarios al servicio de la Administración Local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-, remisión que hoy se entiende referida al RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-; por la restante legislación del Estado en materia de función pública; así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del art. 149.1.18.ª de la Constitución -CE-.
Asimismo, en virtud del art. 140.2 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, las situaciones en que pueden hallarse los funcionarios de carrera de la Administración Local se regularán por la normativa básica estatal y por la legislación de función pública de la respectiva Comunidad Autónoma y, supletoriamente, por la legislación de los funcionarios de la Administración del Estado, teniéndose en cuenta las peculiaridades del Régimen Local.
No obstante lo anterior, el apartado 4º del art. 92.bis LRBRL matiza dicha afirmación, previendo que el Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades de la creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional así como las que puedan corresponder a su régimen disciplinario y de situaciones administrativas.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la Disp. Trans. 7ª LRBRL prevé en su apartado 1ª que:
- “En tanto no se desarrolle lo dispuesto en esta Ley para los funcionarios públicos que precisen habilitación nacional, será de aplicación a quienes integran los actuales Cuerpos Nacionales de Administración Local el régimen estatutario vigente en todo aquello que sea compatible y no quede derogado por la presente Ley y por la legislación general del Estado en materia de Función Pública. Los actuales miembros de los Cuerpos Nacionales de Secretarios, Interventores y Depositarios tendrán a todos los efectos la habilitación de carácter nacional regulada en esta Ley.”
Al hilo de dicha previsión se aprobó el RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional -RJFHN-.
En lo referente a las situaciones administrativas, el art. 88.3 TREBEP dispone que:
- “Los funcionarios de carrera en la situación de servicio en otras Administraciones Públicas que se encuentren en dicha situación por haber obtenido un puesto de trabajo mediante los sistemas de provisión previstos en este Estatuto, se rigen por la legislación de la Administración en la que estén destinados de forma efectiva y conservan su condición de funcionario de la Administración de origen y el derecho a participar en las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo que se efectúen por esta última. El tiempo de servicio en la Administración Pública en la que estén destinados se les computará como de servicio activo en su cuerpo o escala de origen.”
Mientras que el apartado 4º del citado art. 88 TREBEP señala que:
- “Los funcionarios que reingresen al servicio activo en la Administración de origen, procedentes de la situación de servicio en otras Administraciones Públicas, obtendrán el reconocimiento profesional de los progresos alcanzados en el sistema de carrera profesional y sus efectos sobre la posición retributiva conforme al procedimiento previsto en los convenios de Conferencia Sectorial y demás instrumentos de colaboración que establecen medidas de movilidad interadministrativa, previstos en el artículo 84 del presente Estatuto. En defecto de tales convenios o instrumentos de colaboración, el reconocimiento se realizará por la Administración Pública en la que se produzca el reingreso.”
Bien es cierto que el último inciso al que alude el art. 88.3 TREBEP, esto es, el referente a que el tiempo de servicio en la Administración Pública en la que estén destinados se les computará como de servicio activo en su cuerpo o escala de origen, es revelador, toda vez que, además, la normativa arriba citada señala que los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional remite a las determinaciones del TREBEP en la materia.
Debe tenerse en cuenta que, conforme prevé el art. 86.1 TREBEP, se hallarán en situación de servicio activo quienes, conforme a la normativa de función pública dictada en desarrollo del TREBEP, presten servicios en su condición de funcionarios públicos, cualquiera que sea la Administración u organismo público o entidad en el que se encuentren destinados, y no les corresponda quedar en otra situación.
En el ámbito específico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, el art. 58.3 RJFHN indica que cuando los funcionarios desempeñen puestos de trabajo en otras Administraciones Públicas no reservados a la escala de funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, estarán en situación de servicio en otras Administraciones Públicas, rigiéndose por la legislación de la Administración donde estén destinados.
A la vista de lo expuesto, es de resaltar la Sentencia del TSJ C. Valenciana de 14 de Marzo de 2018, que afirma en su FJ 4º, citando la Sentencia del TSJ Asturias de 21 de julio de 2016, lo siguiente:
- “… Como dice la sentencia del TSJ de Asturias, Sección 1ª, nº 617/2016, 21 de julio (…), la cuestión que se plantea en el presente recurso, es la de si el tiempo en que el recurrente se ha encontrado en situación administrativa de servicio en otras administraciones públicas, le debe ser valorado como de servicios efectivos prestados en activo a razón de 0,03 puntos/mes conforme establece la Orden Ministerial de 10 de agosto de 1994 en su artículo 1.A.1.a), en lugar de 0,01 puntos/mes como valora la Administración según el apartado E del mismo artículo.
- Y se agrega, «este Tribunal comparte el criterio de la Administración en el sentido de que para que puedan computarse los servicios a los efectos del apartado 1.A.1.a) de la Orden de 10 de agosto de 1994, los servicios prestados en tales puestos lo deben de haber sido realmente, pues lo que se valora es el efectivo desempeño de un puesto de trabajo de los reservados a la propia subescala de funcionarios con habilitación nacional, y en su caso la permanencia en él, circunstancia que no concurre en el caso de las demandantes, pues parte de sus servicios efectivos los han prestado desempeñando el puesto de Técnico de Auditoría de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias, al que han accedido mediante concurso de traslados, y no en puestos a que se refiere aquella norma, siendo por tanto ajustado a derecho el cómputo de dichos servicios en el apartado E, antigüedad, del citado artículo de la Orden de 10 de agosto de 1994.
- Y ello no contraviene lo dispuesto en el artículo 88.3 del EBEP, pues una cosa es que el tiempo en situación administrativa de servicios en otras administraciones públicas se compute para el ascenso y promoción, además de la antigüedad y percepción de trienios y derechos pasivos, y otra que se pueda valorar como mérito en los términos que requiere y lo hace la Orden de 10 de agosto de 1994, que tampoco contradice al artículo 15 del Real Decreto 1732/1994, sino que lo desarrolla concretando los méritos a valorar, y sin que por lo que se acaba de indicar pueda considerarse la situación de servicios en otras administraciones públicas , en puestos distintos a los contemplados en el apartado A del artículo 1 de la citada Orden, asimilada a la de activo a los efectos de valorar el concreto mérito de referencia.»
- La misma sentencia, además, considera que el supuesto que analiza es distinto del contemplado en la alegada sentencia del mismo TSJ de fecha 17/septiembre/2010 -rec. 1564/09-. Apreciación que se comparte en tanto que no se deduce de la misma que el interesado en aquel asunto esté en situación de «servicio en otras Administraciones Públicas», como ocurre en el recurso resuelto en la sentencia 617/2016, de Asturias, y en el que es aquí objeto de enjuiciamiento.
- En efecto, en el presente caso el recurrente es funcionario de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, perteneciente a la Subescala de Secretaría-Intervención y se halla en situación administrativa de servicio en otras Administraciones Públicas, con efectos de 05/mayo/2014, por pasar a desempeñar el puesto de trabajo de jefe de sección de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, mediante nombramiento por concurso de traslado.
- En esa situación, como dice el precepto del EBEP...«El tiempo de servicio en la Administración Pública en la que estén destinados se les computará como de servicio activo en su cuerpo o escala de origen». Pero ello no conduce a aplicarle el apartado de la Orden en liza, pues se trata de una norma sobre «concurso de provisión de puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional» que exige para la aplicación de esa puntuación estar ocupando puestos reservados a la propia subescala de funcionarios con habilitación nacional. La aplicación de la Orden no es dudosa; de hecho, la propia resolución recurrida le aplica el apartado E) de la Orden conforme a la cual «Antigüedad:... la antigüedad se valorará a razón de 0,01 puntos por mes de servicios, hasta un máximo de 2,50...». Orden en cuyo preámbulo se dice que sus disposiciones están dictadas en desarrollo del Real Decreto 731/1993, de 14 de mayo, en tanto que «precisaban la tramitación de los procedimientos de concurso de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, estableciendo los criterios y reglas necesarias para llevar a cabo tales procesos con la eficacia y unidad de criterio imprescindibles».
- Ello se estima que sí es coherente, además, con la exigencia del tan invocado art. 88 pues no se discute que se le esté computando el tiempo de servicio en la Administración Pública en la que está destinado como de servicio activo en su cuerpo o escala de origen, si bien no igual que si estuviera ocupando puestos reservados a la propia subescala de funcionarios con habilitación nacional, o servicios en Comunidades Autónomas, pues así viene regulado en la normativa reglamentaria. Ni resulta contrario al régimen jurídico que se contiene en el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, ni se justifica que antes de la entrada en vigor del EBEP, en situación de «servicio activo» no se aplicara la norma de la forma expuesta.
- Por tanto, a falta de otra suerte de normativa, sobre el régimen de concursos y traslados de los funcionarios de la Administración Local con habilitación nacional sigue vigente el expresado y contenido en la Orden. Como dice la sentencia de Asturias reflejada más arriba, «una cosa es que el tiempo en situación administrativa de servicios en otras administraciones públicas se compute para el ascenso y promoción, además de la antigüedad y percepción de trienios y derechos pasivos, y otra que se pueda valorar como mérito en los términos que requiere y lo hace la Orden de 10 de agosto de 1994...»
- En consecuencia, procede la desestimación del recurso.”
Así, la citada jurisprudencia afirma que una cosa es que el tiempo en situación administrativa de servicios en otras Administraciones Públicas se compute para el ascenso y promoción, además de la antigüedad y percepción de trienios y derechos pasivos, cuestión que se reconoce al amparo del art. 88 TREBEP, y otra que se pueda valorar como mérito en los términos que requiere y lo hace la normativa aplicable en materia de concursos de provisión de puestos.
Por su parte, la Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 16 de enero de 2017 afirma que:
- “…llegados a este punto la Sala participa del criterio plasmado en la sentencia, esto es: a) el art. 88.3 del EBEP no establece ninguna restricción temporal para los funcionarios que se encuentren en situación de servicios en otras Administraciones Públicas a la hora de participar en los concursos para la provisión de puestos de trabajo, y b) el artículo 11.2 de la Ley 7/2001 (cuya aplicabilidad a los funcionarios de Administración local la sentencia no pone en duda), lejos de avalar la base cuestionada, confirma el carácter restrictivo sin amparo legal, pues el recurrente, al estar prestando servicios en otra Administración pública no se encuentra adscrito a un puesto de trabajo con carácter definitivo en la propia Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ya que había cesado en el puesto que desempeñaba con carácter definitivo en la Administración autonómica castellano-manchega.
- La sentencia presupone que el precepto mentado en último lugar concibe la adscripción definitiva que marca la obligatoriedad de permanecer el mínimo de dos años en la propia Junta de Comunidades de CLM -lo que parece una correcta interpretación- pero aunque pudiera entenderse que igual consecuencia se anudaría para el supuesto de haber obtenido un puesto con carácter definitivo también en otra Administración Pública, es muy dudoso que -atendiendo a la lógica del precepto- pudiera considerarse adscripción a un puesto de trabajo con carácter definitivo si el nombramiento para ocuparlo se produce por el sistema de libre designación, dada la mayor facilidad del cese en ese puesto en contraste con el de los puestos obtenidos por concurso.”
Conclusiones
1ª. La jurisprudencia citada afirma que una cosa es que el tiempo en situación administrativa de servicios en otras Administraciones Públicas se compute para el ascenso y promoción, además de la antigüedad y percepción de trienios y derechos pasivos, cuestión que se reconoce al amparo del art. 88 TREBEP, y otra que se pueda valorar como mérito en los términos que requiere y lo hace la normativa aplicable en materia de concursos de provisión de puestos.
2ª. Por todo ello, se entiende que la previsión del art. 88.3 TREBEP es plenamente aplicable a los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional y, por tanto, el tiempo prestado en situación de servicios en otras Administraciones Públicas computará a los efectos de servicio activo en materia de ascensos y promociones.
