Compatiblidad de concejal a tiempo parcial con contrato temporal en ente dependiente retribuido con subvención

Planteamiento

Una concejala del ayuntamiento con dedicación parcial ha solicitado la compatibilidad para poder trabajar en la universidad popular del municipio, entidad que depende del propio ayuntamiento. Es retribuida con una subvención. Los fondos de la universidad provienen de la diputación.

¿Puede compatibilizar el cargo de concejala con dedicación parcial con un puesto en la Universidad Popular?

En caso de ser posible, ¿qué órgano debe declarar la compatibilidad: el alcalde o el pleno?

Respuesta

El art. 178.2.b) de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General-LOREG-, establece que es incompatible el cargo de concejal con:

• “Los Directores de Servicios, funcionarios o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él”.

Es jurisprudencia consolidada del TS y TC que la regulación de las causas de incompatibilidad, y de inelegibilidad, cuando nos referimos a los cargos y funciones públicas, que se traduce en una interdicción de interpretaciones extensivas de dichas causas. Por lo que ha de hacerse, en todo caso, una interpretación restrictiva de las mismas, sin que pueda extenderse, en su interpretación y aplicación, a supuestos que no están expresamente previstos por el supuesto de hecho que contiene la norma, a la que se anuda la correspondiente incompatibilidad.

La solución contraria a la expuesta, interpretando extensivamente dichas causas de incompatibilidad o de ilegibilidad, previstas en la LOREG, nos conduciría a la lesión de un derecho fundamental, esto es, del art. 23.2 CE (sentencia de TS de 23 de enero de 1984 y por más reciente sentencia del TS de 28 de mayo de 2020).

La sentencia del TS de 28 de mayo de 2020 respecto a un supuesto de contratación temporal de 180 horas no financiado con fondos de la corporación local a la que pertenece relaciona el art. 178.2.b) LOREG con el apartado 4 del mismo al señalar que:

• “Cuando la causa de incompatibilidad sea la contenida en el punto b), del apartado 2, el funcionario o empleado que optare por el cargo de Concejal pasará a la situación de servicios especiales o subsidiariamente a la prevista en sus respectivos convenios que en todo caso ha de suponer reserva de su puesto de trabajo”.

De ello deduce que es incompatible la condición de concejal con funcionario o personal en activo, pues si opta por ser concejal, de ser funcionario pasa a servicios especiales y si es laboral según el convenio, que en todo caso ha de suponer reserva de puesto de trabajo, lo que requiere una cierta permanencia, duración y estabilidad en el desempeño del puesto.

Dice así el TS:

• “Ciertamente entre las clases de empleados públicos se encuentra, ex artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público de 2015 (TRLEBEP), el personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. Pero la temporalidad de 180 días no se corresponde con el tenor del indicado artículo 178.4, cuando se refiere a la situación en la que debe quedar ese personal según sus respectivos convenios con reserva de puesto de trabajo " en todo caso". Teniendo en cuenta la regulación de las situaciones administrativas contenida en el citado TRLEBEP, y prevista, para los funcionarios públicos, en el artículo 85, y para el personal laboral en el artículo 92. Además, dicha temporalidad difícilmente podría conjugarse con la exigencia de que se trate de "personal en activo", como demanda el propio artículo 178.2.b) de tanta cita”.

En esta línea se ha pronunciado reiteradamente la Junta Electoral Central en relación al supuesto de incompatibilidad previsto en el art. 178.2.b) LOREG, declarando que no existe incompatibilidad si el interesado no se incorpora a la plantilla de personal del ayuntamiento (entre otros acuerdos de la JEC de 22 de marzo de 2017,y de 11 de enero de 2018.

Ahora bien, es importante que no se menoscaben sus funciones por la compatibilidad, de ahí que por remisión del art. 75.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, -LRBRL-, el art. 5 .2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Persona al servicio de las Administraciones Públicas respecto a los concejales con dedicación parcial requiere que:

• “(…) siempre que la desempeñen fuera de su jornada de trabajo en la Administración, y sin superar en ningún caso los límites que con carácter general se establezcan, en su caso. La Administración en la que preste sus servicios un miembro de una Corporación local en régimen de dedicación parcial y esta última deberán comunicarse recíprocamente su jornada en cada una de ellas y las retribuciones que perciban, así como cualquier modificación que se produzca en ellas”.

Habrá que estar al porcentaje de dedicación parcial que tenga en el ayuntamiento, pues tiene que ser compatible con la jornada que tenga en la universidad popular.

Así mismo, en todo caso el trabajo en la universidad popular no debe entrar en conflicto de intereses con la delegación que pudiera tener el concejal, cuestión que deberá apreciar el pleno de la corporación, ya que como dispone el art. 10 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales-ROF-:

• “Los Concejales y Diputados deberán observar en todo momento las normas sobre incompatibilidad y deberán poner en conocimiento de la Corporación cualquier hecho que pudiera constituir causa de la misma”.

Conclusiones

1ª. Se considera que un trabajo coyuntural en la universidad popular, en los términos expuestos, no es un supuesto de incompatibilidad previsto en el art. 178.2.b) LOREG.

2ª. La subvención no debe proceder del ayuntamiento del que es concejala y la compatibilidad debe serlo asimismo respecto a la jornada de trabajo, no debiendo menoscabar su dedicación y no entrar en conflicto de intereses.

3ª. Debe apreciarse la compatibilidad por el pleno de la corporación.