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jun
2019

Compatibilidad de personal eventual del Ayuntamiento para ejercicio de actividad privada de Abogado


Planteamiento

Un empleado de este Ayuntamiento, con cargo de personal eventual a que se refiere el art. 12 TREBEP, solicita la compatibilidad para el ejercicio de una actividad privada consistente en Abogado.

Teniendo en cuenta que percibe unas retribuciones brutas con un sueldo base de 958,58€ y un complemento de puesto de 1.352,13€, ¿es posible la declaración de compatibilidad suponiendo que reuniese los demás requisitos a que se refiere la Ley 53/1984?

En caso negativo, ¿a cuánto debería reducirse el complemento de puesto para que fuese posible la compatibilidad?

Respuesta

Resulta necesario clarificar el régimen jurídico del personal eventual de confianza o asesoramiento especial (art. 12 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-), también denominados funcionarios de empleo (arts. 104 y 104.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, en la parte vigente tras la Sentencia del TC de 11 de mayo de 2017). Según el art. 12 TREBEP, básico, “Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera”. Esto incluye el control horario de la prestación del servicio, con todos los matices necesarios por la especialidad del trabajo (reuniones, actos, viajes, etc.), así como el sistema retributivo, incluidos trienios.

Que el tiempo prestado como personal de confianza no compute a efectos de mérito para el acceso al empleo público (y así debe identificarse en los certificados de servicios previos), no tiene nada que ver con que compute según la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública; de hecho, están incluidos expresamente en su art. 1.2:

  • “2. Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos.”

En consecuencia, la contestación será igual que si la cuestión se planteara respecto de personal funcionario o laboral del Ayuntamiento, y su tratamiento debe ser equivalente.

De acuerdo con el art. 104 LRBRL,“El número, características y retribuciones del personal eventual será determinado por el Pleno de cada Corporación, al comienzo de su mandato”, por lo que cada 4 años el Pleno debe decidir el número y el régimen del personal eventual, y posteriormente “Estas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales”.

En ese momento inicial o posterior con ocasión de cada Presupuesto anual, deben decidir si incluyen el factor de incompatibilidad, uno de los elementos que será determinante para la concesión de la compatibilidad con actividades privadas. Si lo incluyen expresamente, no será posible el citado reconocimiento; o de haberlo concedido, será causa de revocación a partir de la vigencia del nuevo Presupuesto.

Recomendamos la lectura de la Consulta “Solicitud de compatibilidad para actividad privada por personal laboral con contrato en prácticas: ¿debe reconocerla el Ayuntamiento si la jornada lo permite?” sobre los límites genéricos a cualquier reconocimiento de compatibilidad con actividad privada establecidos por la normativa (Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-, y RD 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del Personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los entes, organismos y empresas dependientes), que junto a aspectos formales contiene aspectos materiales con una doble finalidad: garantizar la objetividad e independencia de la actuación de los empleados públicos (en eso se asemeja a las normas que regulan la abstención y la recusación) y, además, garantizar que la prestación del servicio no se va a ver mermada o condicionada por la “otra actividad”.

Si se dan los requisitos genéricos establecidos en la normativa indicada (sobre mantenimiento de la independencia y objetividad; no relación con el Ayuntamiento y sus usuarios y contratistas; no modificación de la prestación del servicio; no prevalencia; y limitación del complemento específico o equiparable), resulta posible y debido autorizar el reconocimiento de la compatibilidad al ser un acto reglado por la Ley.

Vamos a incidir en lo que establece el art. 14 LIPAP al señalar que “Los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público”; añadiendo el art. 20.2 que “El ejercicio de cualquier actividad compatible no servirá de excusa (…) a la asistencia al lugar de trabajo que requiera su puesto o cargo, ni al atraso, negligencia o descuido en el desempeño de los mismos” lo que suponemos dificulta el ejercicio libre de la Abogacía. Deberá ser el Pleno el que autorice un régimen de prestación de servicios compatible con el horario, extremo posible ya que puede existir una diversidad horaria en el puesto.

Suponiendo que no han incluido el factor de incompatibilidad en la determinación del complemento específico, el otro límite está en que su “cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad”(art. 16.4 LIPAP).

Aunque la jurisprudencia ha entendido plenamente vigente esta limitación, no lo es menos que la ha matizado en el caso de la Guardia Civil, entendiendo que el ajuste retributivo solamente procede respecto del complemento específico singular, y no respecto del general (“que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga”), sin que deban adicionarse ambos conceptos (Sentencia del TSJ Madrid de 26 julio de 2018).

En su consulta, la duda reside en que el funcionario de empleo percibe en 2019 un sueldo base de 958,58€, lo que no es equiparable a los sueldos de los funcionarios establecido en cada LPGE, y un complemento de puesto de 1.352,13€, que se supone que engloba el equivalente al complemento de destino y específico de los funcionarios.

Esta forma de establecer las retribuciones del personal eventual, aunque válida, no es la única posible, ya que el TREBEP establece la aplicación, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, del régimen general de los funcionarios de carrera, lo que incluye al sistema retributivo.

El personal eventual del mandato anterior cesará el 14 de junio, dado el reciente proceso electoral local, y en los próximos días el Pleno deberá tomar esta determinación y pueden aprovechar para decidir si incluyen el factor de incompatibilidad en la retribución del personal funcionario de empleo y si determinan un sistema retributivo equiparable a los funcionarios según la Relación de Puestos de Trabajo -RPT- (y si lo han hecho en la RPT para el resto de los funcionarios, diferenciando un componente general, vinculado al grupo o categoría, de uno singular respecto del complemento específico).

En cualquier caso, si mantienen el régimen retributivo anterior (el citado en la consulta), recomendamos que calculen lo que se percibiría de tener el sistema retributivo funcionarial en un puesto semejante, lo que llevaría a distinguir entre sueldo, complemento de destino y específico, y dentro de este último, si así lo tienen establecido cuando regularon en la RPT el citado complemento, diferenciar un componente general (vinculado al grupo de titulación) de otro singular vinculado a la características del puesto de trabajo. La reducción afectaría a este último si han hecho la diferencia, o al global en caso contrario.

En cualquier caso, deben actuar como actuarían con cualquier funcionario.

Finalmente, recomendamos las Consultas siguientes:

  • - Posible compatibilidad de puesto de trabajo reservado a personal eventual y el ejercicio libre de la abogacía.
  • - Castilla y León. Expediente disciplinario a personal eventual de confianza del Ayuntamiento por incumplimiento de las normas de incompatibilidad.
  • - Solicitud de compatibilidad para actividad privada por personal laboral con contrato en prácticas: ¿debe reconocerla el Ayuntamiento si la jornada lo permite?
  • - Elecciones municipales. Fecha de cese y baja en la Seguridad Social del personal de confianza.

Conclusiones

1ª. En los próximos días, el Pleno debe acordar el número, características y retribuciones del personal eventual, donde puede establecer la incompatibilidad de estos puestos y un sistema retributivo equivalente al funcionarial.

2ª. De hacerlo así, deben actuar como lo harían con cualquier funcionario o laboral del Ayuntamiento, no sólo respecto del límite retributivo, sino también respecto del resto de límites genéricos exigidos antes de conceder cualquier compatibilidad.

3ª. Si mantienen una estructura retributiva diferente para el personal eventual, recomendamos una equiparación a un puesto semejante en su estructura (sueldo y complemento de destino según LPGE y la diferencia en el complemento específico), y el límite estaría en el 30% del sueldo base, actuando como lo harían con cualquier funcionario o laboral del Ayuntamiento.

4ª. Si tienen en la RPT, respecto del complemento específico, establecida la diferencia entre un componente general vinculado al grupo de titulación (art. 76 TREBEP) y uno singular vinculado a la características del puesto, el ajuste retributivo solamente debería actuar sobre este último.