Compatibilidad de la tasa especifica de reposición regulada en el RD-ley 32/2020 y la tasa nueva y excepcional de OEP en la LPGE 2023

Planteamiento

En este ayuntamiento, que no cuenta con RPT, se presta desde el año 2020 el servicio de centro de día infantil (ludoteca). A día de la fecha figuran creadas en la plantilla de personal laboral 7 plazas de técnico jardín de infancia "vacantes", la mayoría ocupadas por trabajadores con contrato por OSD (formalizados antes de la reforma laboral y que cumplirán 3 años en breve), seleccionados a través de una bolsa de empleo, todavía vigente, para cubrir necesidades de contratación laboral temporal.

Ninguna de esas plazas están incluidas en la OEP de este ayuntamiento (ni en la ordinaria, por no contar con TRE, ni en la de estabilización, por no cumplir con los requisitos que estableció en su día la Ley 20/2021).

La concejalía plantea seguir acudiendo a esa bolsa y formalizar nuevos contratos temporales (o incluso indefinidos), a lo que se ha informado que:

• - El ayuntamiento no podría en ningún caso celebrar, ni directamente, ni a través de una bolsa como la citada, "contratos indefinidos".

• - Solo podrían formalizarse contratos por circunstancias de la producción para cubrir vacaciones.

• - No cabría celebrar contratos de sustitución (tampoco de "sustitución por vacante", ya que, a la vista de la D.A. 4ª de la Ley 32/2021, se sobrentiende que el correspondiente proceso de selección tendría que estar iniciado -lo cual es imposible a día de hoy en este ayuntamiento ya que las plazas no están incluidas en ninguna OEP-, habida cuenta que dicha Disposición dice "hasta que finalice el proceso de selección", y no puede finalizarse lo que no está iniciado).

Además, se han propuesto las siguientes alternativas:

• - Licitar un contrato de servicios para la gestión del CDI.

• - Autorizar una tasa específica de reposición de efectivos, en orden a incluir esas plazas en una OEP y, posteriormente, convocar el proceso selectivo para la provisión de las plazas como personal laboral fijo y, hasta que finalice ese proceso, poder acudir a la figura de la sustitución por vacante.

• - Modificar la plantilla de personal del Ayuntamiento, "pasando" las 7 plazas de la plantilla de personal laboral a la de personal funcionario y aprobar una bolsa de empleo específica para posteriores nombramientos de funcionarios interinos, a la que recurrir para la prestación del servicio.

Se solicita su opinión al respecto e información concreta sobre la/s tasa/s específica/s a la/s que se refiere/n el RD-ley 32/2021 y la Ley 31/2022, ya que parecen ser dos supuestos distintos y compatibles, uno solo para el personal laboral y otro extraordinario para seguir estabilizando personal (laboral y funcionario), preguntando en este caso a qué fecha habría que estar para estabilizar, y requisitos en ambos e intervención del Ministerio.

Respuesta

En relación a la primera cuestión planteada sobre la continuidad del servicio de centro de día infantil -CDI- tras la finalización de los contratos de naturaleza laboral temporal en su formato por obra o servicio determinado, debemos señalar lo siguiente:

Que tras la reforma operada por el RD-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, se derogó dicha tipología de contratos, habiendo transcurrido ya también el plazo transitorio para la subsistencia de aquellos que hubieran sido formalizados dentro del primer trimestre del año 2022. Es decir, dichos contratos, una vez lleguen a término o plazo, deben finalizar y no pueden ser objeto de prórroga, tal y como acertadamente señala la entidad consultante.

El problema es que, al haber desaparecido dicha figura laboral, se pone en peligro la continuidad del servicio citado al tener serias dificultades de encaje en el contexto normativo vigente y actual.

Asimismo, se añade la dificultad que el ayuntamiento no tiene disposición de tasa de reposición para poder incluir dichas plazas en procesos de selección de régimen ordinario ni las plazas cumplen los requisitos señalados por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, para poder acudir a una regularización extraordinaria a través de los procesos de estabilización que en ella se recogen.

Ante la cuestión de que se siga usando la bolsa de empleo de la que cuelgan los contratos que ahora van a vencer, debemos señalar que las bolsas de empleo son instrumentos para disponer de una serie de persona candidatas que al haber superado en cierta manera los principios de publicidad, mérito y concurrencia, pueden ser objeto de llamamiento, pero, y esto es lo nuclear y esencial, siempre para selección de carácter temporal (ya sean de naturaleza funcionarial o laboral).

Desconocemos la fecha de vigencia de la bolsa, pero dando por bueno que la misma siga vigente en su duración y que se pueda acudir a un nuevo llamamiento, en ningún caso se podría formalizar los contratos laborales con carácter indefinido. Las administraciones públicas tienen expresamente prohibido la declaración de indefinido no fijo: “los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial” (disp. adic. 34ª.2 LPGE 2017), y no se puede contratar a personas con carácter indefinido sin más sin haber superado alguno de los procesos de selección recogidos en el art. 61 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, previa oferta de empleo pública de las plazas a cubrir.

Como bien señala la entidad consultante, solo procedería:

• - Acudir a un contrato por circunstancias de la producción pero entendiendo que esta naturaleza de contrato laboral temporal tiene dos formatos, el contrato por una duración no superior a 90 días cuando se den circunstancias previsibles o el formato de duración por seis meses cuando no sean previsibles, en los términos del art. 15.2 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-:

• • “A efectos de lo previsto en este artículo, se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1.

• • Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.

• • Cuando el contrato de duración determinada obedezca a estas circunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

• • Igualmente, las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos.

• • No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”.

• Entendemos que la prestación del servicio de centro de día infantil no puede encajar en circunstancias imprevisibles.

• - Efectivamente no se puede acudir al contrato temporal de sustitución mientras se tramita el correspondiente proceso selectivo, ya que ni siquiera se han ofertado las plazas ni iniciado los procesos preceptivos.

• En cuanto a las alternativas planteadas pueden ser correctas:

• - La externalización del servicio.

• - La solicitud de autorización excepcional al Ministerio de Hacienda y Función Pública de una tasa de reposición excepcional para poder seguir prestando el servicio y motivar su interés público, esencial y general.

• - Si optan por modificar la naturaleza de las plazas y cambiarlas de laborales a funcionariales, y se tramita una nueva bolsa de empleo (recordamos que no existe tasa de reposición ordinaria) los nombramientos para funcionarios interinos que salgan de dicha bolsa en virtud de los establecido en el art. 10.1 a) TREBEP solo podrán tener una duración de tres años, durante los cuales deberán ser ofertadas y convocadas las mismas (siempre y cuando se disponga de tasa de reposición).

En relación con la segunda cuestión, la referida a la tasa específica regulada en el RD-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabaj, y bajo el epígrafe “Régimen aplicable al personal laboral del sector público” la disp. adic. 4ª prevé que:

• “Los contratos por tiempo indefinido y los fijos-discontinuos podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación.

• Sin perjuicio de la tasa de reposición establecida en la ley de presupuestos generales del Estado vigente para cada ejercicio, si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública.”

La finalidad de los dos primeros párrafos de dicha disposición adicional, según una parte de la doctrina, por ejemplo, Rodríguez-Piñero, es fijar reglas para la contratación de este personal en el sector público, de acuerdo con las nuevas modalidades contractuales. Así se establece una salvaguarda adicional para la contratación de personal laboral, al indicar que “los contratos por tiempo indefinido y los fijos-discontinuos podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación”.Lo que parece restringir la contratación indefinida en contra de la regla general, y el segundo párrafo se modifica por el RD-ley 1/2022, variando la redacción original que señalaba “Si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública”.

Dada la poca claridad de la disposición adicional, la falta de desarrollo reglamentario de la misma, así como la escasez de comentarios doctrinales, lo que podemos aventurar en este momento en cuanto a la consulta efectuada, es que los requisitos para que se pueda solicitar la tasa de reposición adicional contenida en la norma, serán en primer lugar la acreditación de que los contratos que se pretenden realizar son esenciales para el cumplimiento de los fines que la entidad tenga encomendados, y en segundo lugar que las plazas a cubrir no tengan cabida en la tasa de reposición ordinaria contenida en la LPGE vigente, concretamente en la presente anualidad en el art. 20 de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023 -LPGE 2023-.

En cuanto a la segunda cuestión, que es la posibilidad que recoge la LPGE 2023 en su art. 20 Uno.4 de que se habilita de forma extraordinaria para incluirla determinadas plazas en la oferta de empleo público, en una “una tasa específica que sea necesaria para dar cumplimiento del objetivo previsto en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, de que la temporalidad en el empleo público no supere el 8 por ciento de las plazas de naturaleza estructural en cada uno de sus ámbitos, siempre que venga justificado de acuerdo con el instrumento de planificación plurianual con que deberá contar”.

Esta previsión no quiere decir que se habilite una nueva tasa para procesos de estabilización de empleo, sino que, para cumplir con el objetivo de reducción de la temporalidad al 8% que recoge la Ley 20/2021, se habilita este año la posibilidad de incluir sin someterse a la tasa de reposición ordinaria, las plazas vacantes ocupadas por interinos.

Precisa esta excepción de que se disponga de un instrumento de planificación plurianual que debe aprobarse previa negociación en la mesa general de negociación en el que se deberán prever las bajas previstas u otras medidas organizativas para ajustar este empleo temporal al citado límite.

Por su parte, el art. 20.Siete LPGE 2023, aunque no cita a las entidades locales, exige que se remita “el instrumento de planificación que ampare la aplicación de la tasa, así como certificado que identifique las plazas afectadas” al MHFP (lo habitual es que se haga a través del ISPA).

En otro caso, tan sólo cabe acudir a la técnica de la acumulación (aprovechar una baja definitiva de un cuerpo, escala o categoría, para incluir en la OEP una vacante en otro cuerpo, escala o categoría diferente).

Por lo tanto, son tasas diferentes y complementarias que se pueden utilizar ambas sin entrar en conflicto una con otra, pues responden a finalidades distintas.

Conclusiones

1ª. De las diferentes alternativas que se plantean para la continuidad del servicio de CDI, entendemos que está prohibido tanto por disposición normativa como por la jurisprudencia del TS, la declaración de indefinido no fijo, la contratación de personal indefinido si no se tramita previamente la inclusión de las plazas en la oferta de empleo público y su posterior convocatoria según alguno de los procedimientos de selección previstos en el art. 61 TREBEP.

2ª. En el caso de modificar la naturaleza de esas plazas a funcionarial, los nombramientos interinos derivados de una nueva bolsa de empleo no podrán ser superiores en su duración a tres años.

3ª. La disp. adic. 4ª RD-ley 32/2021 fija las reglas para la contratación del personal indefinido y los fijos-discontinuos en el sector público, de acuerdo con las nuevas modalidades contractuales.

4ª. Dada la poca claridad de la disposición adicional, la falta de desarrollo reglamentario de la misma, así como la escasez de comentarios doctrinales, lo que podemos aventurar en este momento en cuanto a la consulta efectuada, es que los requisitos para que se pueda solicitar la tasa de reposición adicional contenida en la norma serán en primer lugar la acreditación de que los contratos que se pretenden realizar son esenciales para el cumplimiento de los fines que la entidad tenga encomendados, y en segundo lugar que las plazas a cubrir no tengan cabida en la tasa de reposición ordinaria contenida en el art. 20 LPGE 2022.

5ª. La LPGE 2023 establece una tasa nueva y excepcional para incluir plazas vacantes al objeto de reducir el porcentaje de interinidad y temporalidad al 8% señalado por la Ley 20/2021.

6ª. Ambas tasas son compatibles y pueden utilizarse según los requisitos señalados para ambas.