¿Cómo debe tramitarse la contratación de espectáculos al 50% entre el ayuntamiento y un representante de artistas?

Planteamiento

Desde el área de Cultura, que gestiona el auditorio, se plantea la posibilidad de formalizar un convenio de colaboración con empresas y/o entidades que representan artistas, con el objetivo de contratar espectáculos. Dicho convenio regularía que los ingresos generados por el espectáculo fueran gestionados por la empresa o entidad. Una vez celebrado el espectáculo, se pregunta si es posible que dichos ingresos (o, en su caso, las pérdidas) sean asumidos al 50% por el representante y el ayuntamiento. En definitiva, se trataría de un convenio que, en la práctica, vehicula un contrato privado, con la finalidad de contratar espectáculos asumiendo a partes iguales las pérdidas y ganancias generadas. Surgen las siguientes dudas:

- ¿Se trata realmente de un contrato privado?

- ¿Debe someterse a procedimiento abierto?

- ¿Podría tramitarse como un negociado?

- ¿Qué otras opciones existen?

Respuesta

El art. 47 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- define los convenios como los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las administraciones públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.

Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público. Así, el art. 6.2 de la LCSP 2017, establece que:

• “2. Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”

Por tanto, si la finalidad es contratar espectáculos, no estamos ante un convenio, sino ante un contrato, por lo que será de aplicación la LCSP 2017.Se trataría de un contrato privado, por lo que se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por la LCSP 2017 y en lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado (art. 26.2 LCSP 2017)

Teniendo en cuenta que la preparación y adjudicación de estos contratos se rige por la LCSP 2017, el art. 168 LCSP 2017, dispone que, entre los supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, se incluyen aquellos cuyo objeto solo pueda ser encomendado a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única.

Así, los contratos a los que la consulta hace referencia pueden tramitarse mediante un procedimiento negociado, o incluso mediante un contrato menor, si no supera el límite de 15.000€ del art. 118 LCSP 2017. En este sentido, el Informe 7/2018, de 2 de julio, de la JCCA del Estado, señala que:

• “En relación con la siguiente consulta, esto es, si en el caso de no poder aplicar las normas del contrato menor a los contratos privados, se podría acudir al procedimiento sin publicidad del artículo 168 a) 2ª, siguiendo el criterio marcado por el Informe 41/96, de 22 de julio, es necesario indicar que ya se ha respondido en el epígrafe anterior que sí les resultan de aplicación las normas del contrato menor. No obstante, sí parece conveniente pronunciarse sobre la posibilidad de recurrir a las normas del procedimiento negociado sin publicidad.

• El recurso al contrato negociado sin publicidad regulado en el artículo 168 tiene unas causas tasadas muy estrictas derivadas de la necesidad intrínseca de proteger el principio básico de la libre concurrencia a través de la publicidad de los contratos. (...)

• A la luz de la nueva Ley 9/2017 podemos apreciar que el artículo 168 a) 2º alude a esta causa nuevamente, por lo que podemos llegar a la conclusión de que resulta posible seguir recurriendo al procedimiento negociado sin publicidad para contratos de carácter artístico en que la prestación tenga la peculiaridad de su carácter único, sin perjuicio de que cuando resulte procedente en función del valor estimado del contrato también se pueda utilizar el contrato menor.”

En cuanto al precio, el art. 102 LCSP 2017 establece lo siguiente:

• “1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. (…)”

Se plantea en la consulta la posibilidad de que el precio venga referenciado los ingresos que se obtengan por el espectáculo. Esto nos lleva a diferenciar el precio fijo del precio variable, si bien lo que la LCSP 2017 exige es que el precio sea cierto, no fijo. Así, es compatible con el principio de precio cierto del contrato la configuración del precio como magnitud variable, aunque con frecuencia se suele identificar precio cierto con precio fijo.

En cuanto al concepto de “precio cierto”, la JCCA del Estado en su Informe 52/2009, de 26 de febrero de 2010, señaló que:

• “(…) precio cierto no es precio fijo, pues con referencia a aquél lo que ha dispuesto la legislación (administrativa o civil) es la certeza de la concurrencia del precio, no de sus contingencias» (dictamen del Consejo de Estado de 4 de marzo de 1993). Así el principio del precio cierto admite un precio sujeto a variaciones, aunque determinable en todo caso.

• Ahora bien, estas variaciones deben introducirse respetando lo dispuesto en el artículo 75.4 de la Ley de Contratos del Sector Público. El mismo dispone que los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento (…)”

En el mismo sentido,el Informe 10/2014, de 17 de febrero de 2015 de la JCCA de la Comunidad Valenciana, también lo considera como un precio del contrato, al considerar que:

• “Tal y como se desprende del artículo 87 del TRLCSP, el precio del contrato es la retribución que percibirá el contratista, siendo indiferente que su pago provenga de la propia entidad contratante o de terceros en virtud de los derechos que el contrato otorga al contratista, como sucede en el caso objeto de consulta relativo a espectáculos, que vinculan el precio en función de los ingresos de taquilla , o como sucede también en los tipos concesionales en los que la retribución al concesionario se encuentra en función de tarifas a pagar por los usuarios.

• (…) En este punto queremos hacer una observación que creemos necesaria y es la relativa a la forma de satisfacer al contratista el precio del contrato. Será el pliego de cláusulas administrativas el que fijará estos extremos y pueden darse al menos dos supuestos. El primero en el que se encomiende al propio contratista la recaudación de los ingresos de taquilla o vinculados a la actividad y pagados por terceros. En estos casos el Ayuntamiento se reservaría la facultad de control, que se ejercitaría en la forma establecida en el citado pliego. Otra opción vendría determinada porque el importe de lo recaudado en taquilla se ingresará por el Ayuntamiento y éste librara al contratista el pago del precio en la forma establecida. En cualquier caso, es necesaria la regulación en los pliegos de la forma de determinar y proceder al pago de la retribución al contratista, siendo posible que. Según la forma de pago del precio, no se originen operaciones de carácter presupuestario a efectos de fiscalización.”

Conclusiones

1ª.  Los contratos de servicios que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos que celebre un ayuntamiento se consideran contratos privados de la Administración, quedando sometidos al derecho privado en cuanto a los efectos, modificación y extinción, y a la LCSP 2017, Libros Primero y Segundo, en lo relativo a preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas.

2ª. Así, los contratos a los que la consulta hace referencia pueden tramitarse mediante un procedimiento negociado, o incluso mediante un contrato menor, si no supera el límite de 15.000€ del art. 118 LCSP 2017.

3ª. La LCSP 2017, exige que los contratos tengan un precio cierto, que puede determinarse bien a tanto alzado, bien mediante precios unitarios. Que el precio sea cierto no implica que este sea fijo, que resulta determinable si se introducen los correspondientes parámetros que permitan cuantificar su variación, como en el supuesto consultado.