¿Cómo debe proceder el ayuntamiento ante la negativa de trabajadores indefinidos no fijos a ser estabilizados?

Planteamiento

En el ayuntamiento tenemos una piscina municipal para la que contratamos a personal durante la temporada de verano. Debido al encadenamiento de contratos temporales y a la superación de la duración máxima de los mismos tenemos a una serie de trabajadores que se les reconoce por el ayuntamiento el carácter de fijos discontinuos y son contratados como tales año tras año sin que hayan accedido al empleo público por ninguna de las formas legalmente previstas (esto es, no han pasado ningún procedimiento selectivo).

Dichos puestos cumplen con los requisitos para ser incluidos en la OEP de estabilización, por lo que el ayuntamiento los ha incluido en la siguiente OEP. Algunos trabajadores han recurrido basándose en que el ayuntamiento les ha reconocido su condición de fijeza y, por ende, dichas plazas no cumplen el requisito de estar cubiertas por trabajadores temporales.

¿Cómo debe proceder el ayuntamiento?

Respuesta

La cuestión planteada es una de las circunstancias posibles dentro de los procesos de estabilización de una plaza, sea al amparo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, sea de forma ordinaria incluyendo una plaza ocupada interinamente en la OEP derivada de la tasa de reposición: que el personal temporal que la ocupa plantee resistencia (recursos o reclamaciones) contra este proceso, aduciendo las más variadas argumentaciones.

En el caso de los empleados indefinidos no fijos con independencia de que exista o no sentencia declarativa de esta condición, hay que diferenciar dos grandes grupos básicamente:

• - Los causados por cualquier irregularidad en la contratación: duración máxima, causa, tareas diferentes, cesión ilegal de trabajadores, etc. Aunque les recordamos que continúa vigente que la declaración de indefinido no fijo únicamente puede realizarse por sentencia.

• - Los provenientes de una reversión o sucesión empresarial al amparo del art. 44 RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, mediante el que se realiza la trasposición de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

En el segundo caso, la línea doctrinal establecida por la Sentencia del TJUE de 13 de junio de 2019 ha sido admitida por la reciente Sentencia del TS de 28 enero de 2022, por lo que no resulta necesario la realización de un procedimiento selectivo para el personal fijo de la empresa municipal mientras se mantengan en el ámbito funcional de la subrogación. Es decir, el personal fijo subrogado continuará siendo fijo en el ayuntamiento mientras presten servicio en ese ámbito funcional objetivo propio de la sucesión empresarial. No así el personal temporal, que mantendrá esta condición.

Pero en el primero que es el supuesto aplicable al caso planteado, los trabajadores deben realizar un procedimiento público para acceder al empleo público de acuerdo con la Constitución, sin que se deba mantener una situación irregular indefinidamente. Por ejemplo, la Sentencia del TS de 28 junio de 2021 califica como fraudulenta las contrataciones interinas superiores a tres años, lo que significa que el posible cese supondrá el derecho a una indemnización de 20 días.

Por tanto, estamos ante una irregularidad que debe solucionarse mediante el mecanismo de la Ley 20/2021, sin que los empleados puedan negarse a esta solución.

En nuestra opinión, tanto estemos ante una actuación de hecho (reiteración en la contratación en cada temporada) como si formalmente existiera una declaración de fijeza, estaríamos ante un acto nulo de pleno derecho que debería ser expulsado de la realidad.

No se puede conceder esta declaración (fijo) sin superar un proceso selectivo público para acceder a la condición de empleado público. Aunque no les ocultamos que si existiera esta declaración seguramente si algún empleado no supera el proceso selectivo, en caso de judicialización la posible condena sería la de despido improcedente con la indemnización correspondiente (Sentencia del TS de 23 de febrero de 2022).

Finalmente, recomendamos la lectura de las siguientes consultas relacionadas:

• - Antigüedad a tener en cuenta a efectos de la inclusión del personal subrogado por el ayuntamiento en el proceso de estabilización

• - LPGE 2021: ¿altera la interpretación de la doctrina jurisprudencial sobre utilización de la contratación laboral en fraude de ley por ayuntamientos?

Conclusiones

1ª. Entendemos que procede solucionar cualquier irregularidad en la contratación, sin que se puedan perpetuar las mismas, lo que va en contra del mandato constitucional de acceso al empleo público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

2ª. En nuestra opinión deben desestimar la petición.