¿Cómo debe actuar el ayuntamiento ante la solicitud de responsabilidad patrimonial por daños causados por el contratista?

Planteamiento

El órgano de contratación en un contrato de recogida de basuras, tras una solicitud de responsabilidad patrimonial en la que se incluye el requerimiento previo del art. 196.3 LCSP (casilla marcada por el solicitante), ha tramitado expediente en base al mismo, determinando que la responsabilidad de los daños le corresponde al contratista.

¿Es necesario ahora incoar expediente de responsabilidad patrimonial?

En caso de que así lo consideren, al haber sido resuelto el expediente previo del art. 196.3 LCSP determinando que existe responsabilidad del contratista, ¿cuál de las siguientes sería la resolución correcta del supuesto?

a) Determinar que existe responsabilidad patrimonial de la Administración pues el servicio público ha funcionado de forma incorrecta y repetir contra el contratista (jurisprudencia mayoritaria hace unos años).

b) Desestimar la responsabilidad patrimonial de la Administración en base a que es responsabilidad del contratista.

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, impone en su art. 196 al contratista la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, si bien señala que la responsabilidad corresponderá a la Administración cuando los daños y perjuicios se hayan ocasionado como consecuencia inmediata y directa de una orden suya:

• “1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

• 2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto en el contrato de obras, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el redactor del proyecto de acuerdo con lo establecido en el artículo 315, o en el contrato de suministro de fabricación.

• 3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que este, oído el contratista, informe sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

• 4. La reclamación de aquellos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.”

Así pues, como hemos puesto de manifiesto en anteriores consultas, cuando entre la Administración y el ciudadano se interpone un contratista, como en el caso que nos ocupa, que presta o ejecuta materialmente el servicio u obra, éste mantiene unas relaciones de Derecho público con la Administración y unas relaciones de Derecho privado con el usuario.

Cuando se produce un daño, desde la perspectiva del usuario afectado, el daño es imputable de forma inmediata a un sujeto privado, el contratista, de forma que el régimen aplicable sería el general del Código Civil, publicado por RD de 24 de julio de 1889 -CC-, y la jurisdicción competente sería la civil. Sin embargo, no cabe obviar que se trata de un daño causado con ocasión de la prestación de un servicio público de titularidad municipal y que el régimen y las garantías del ciudadano son muy diferentes en los regímenes civil y administrativo de responsabilidad, lo que podría determinar que el estatuto jurídico del ciudadano quedara alterado o disminuido a causa de una decisión meramente organizativa de la Administración titular del servicio al establecer su forma de prestación.

En este sentido, recomendamos la lectura de las consultas siguientes:

• - Responsabilidad patrimonial de la Administración por daños causados por el contratista: ¿quién debe responder?

• - Responsabilidad patrimonial de la Administración Local por daños causados por los contratistas.

Como exponemos en ellas, no es una cuestión totalmente pacífica y existen varias líneas interpretativas que resumimos a continuación:

1.- Cuando se interpone una reclamación de responsabilidad patrimonial por daños causados a particulares por contratistas, el Consejo de Estado (pueden verse las Memorias del Consejo de Estado de 2008, págs. 192 a 197, y de 2009, págs. 197 a 204) y algunos Consejos Consultivos (por todos, Dictámenes 407/2017, de 11 de octubre, y 563/2017, de 21 de diciembre, del Consejo Consultivo de Castilla y León) mantienen que, en estos casos, lo procedente es declarar la responsabilidad directa de la Administración y su obligación de indemnizar al reclamante, sin perjuicio de que posteriormente pueda repercutir dicha cuantía al contratista.

El Consejo de Estado sostiene en las Memorias citadas que:

• “El título de responsabilidad patrimonial objetiva de nuestro ordenamiento jurídico no se ve alterado por el hecho de que exista un contratista interpuesto para la ejecución de la obra o para la prestación del servicio…”.

Y añade que “Frente a terceros es la Administración pública quien responde -y no el contratista- por ser la titular de la actividad que origina el daño”.

En otro caso, el particular se vería obligado a entablar dos procesos judiciales por el mismo hecho: uno en la vía civil contra el contratista (cuya responsabilidad se rige por el régimen de culpa) y otro en la vía contencioso-administrativa contra la Administración (cuya responsabilidad tiene carácter objetivo). Y ello, según el Consejo de Estado, “comportaría una disminución de las garantías legales articuladas a favor del administrado y un evidente paso atrás en la evolución garantista de nuestro derecho. Y, en fin, quebraría el régimen procesal unificado establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [actualmente derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP- y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-] ratificado por la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 9.4).”

Es una opción en la que también encontramos al Consejo Consultivo de Andalucía, que en su Dictamen nº 317/2020, de 28 de mayo, indica lo siguiente:

• “En el presente caso se da, además, la circunstancia de que el servicio presuntamente causante de los daños, se presta por un concesionario, en concreto por la mercantil S., Sociedad Mixta del Agua, a la cual se le ha dado traslado de las actuaciones seguidas durante la instrucción del procedimiento, dado que la intervención de esta empresa determinaría el sujeto obligado al pago de la indemnización si se estima que hay responsabilidad. Al respecto ha de aclararse que la imputabilidad no desaparece porque la actuación administrativa no sea realizada por la Administración misma sino a través de un tercero, ya sea contratista o empresa mixta creada al efecto, tal y como este Consejo ha declarado reiteradamente, pues el daño se atribuye a una actuación propia del giro o tráfico de la Administración que ésta ha considerado conveniente realizar a través de terceros. La única incidencia de tal intervención concierne a quién haya de pagar la indemnización si se estima que hay responsabilidad, para lo cual ha de tenerse en cuenta el artículo 214 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (actualmente, artículo 196 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público), de modo que la actuación del tercero llevaría a éste a estar obligado al pago, salvo orden directa de la Administración o vicio del proyecto.”

2.- Sin embargo, otros órgano consultivos, como el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, mantienen un criterio distinto, por ejemplo, en el Dictamen 37/2017, de 1 de febrero, criterio reiterado en el Dictamen 211/2018, de 10 de junio, al considerar que el procedimiento puede concluir con una resolución que declare la obligación de pago del contratista, si éste fuere el responsable del hecho lesivo por el que se solicita indemnización.

3.- Finalmente, existen pronunciamientos judiciales, como la Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 28 de noviembre de 2016, que consideran, al amparo del art. 196.3 LCSP 2017, que la Administración puede dictar resolución desestimatoria de la reclamación con el argumento de que la responsabilidad corresponde al contratista, resolución que, sin reconocer derecho alguno a ser indemnizado ni fijar cuantía alguna, deja abierta la acción del perjudicado -si estuviera conforme- para reclamar contra el contratista por la vía oportuna. En igual sentido encontramos la Sentencia del TSJ Castilla y León de 25 de mayo de 2018.

De las tres líneas interpretativas, ciertamente, la menos gravosa para el ciudadano, por la diferencia entre los regímenes civil y administrativo de responsabilidad, es la que concluye la responsabilidad directa de la Administración y la facultad de ésta de repetir contra el contratista.

Por tanto, si la Administración ha determinado que la responsabilidad es del contratista ya se ha pronunciado, lo que implica que no procede incoar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, de forma que, si bien ambas opciones son correctas, recomendaríamos determinar que existe responsabilidad patrimonial de la Administración pues el servicio público ha funcionado de forma incorrecta, y repetir contra el contratista.

Conclusiones

1ª. De las líneas interpretativas que existen sobre la materia, la menos gravosa para el ciudadano, por la diferencia entre los regímenes civil y administrativo de responsabilidad, es la que concluye la responsabilidad directa de la Administración y la facultad de ésta de repetir contra el contratista.

2ª. Por tanto, si la Administración ha determinado que la responsabilidad es del contratista ya se ha pronunciado, lo que implica que no procede incoar el procedimiento de responsabilidad patrimonial, de forma que, si bien ambas opciones son correctas, recomendamos determinar que existe responsabilidad patrimonial del ayuntamiento pues el servicio público ha funcionado de forma incorrecta, y repetir contra el contratista.