¿Cómo afecta la Sentencia del TC de 18 de marzo de 2021 a la elaboración y contenido de los pliegos de contratación pública?

Planteamiento

A raíz de la Sentencia del TC de 18 de marzo de 2021, nos surgen las siguientes dudas en relación a la elaboración y contenido de los pliegos de contratación pública:

¿Qué contenido deberían tener los pliegos de cláusulas administrativas? ¿Se debería eliminar de su contenido los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan? ¿Ya no se debe mencionar en ellos la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos?

¿Qué contenido deberían tener los pliegos de prescripciones técnicas?

Respuesta

El proceso constitucional al que se refiere la Sentencia del TC de 18 de marzo de 2021 tiene por objeto determinar si los preceptos recurridos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, tienen o no carácter de legislación básica en materia de contratación pública y, por tanto, invaden o no las competencias que sobre dicha materia ostenta la comunidad autónoma.

Dicho proceso, a los efectos que nos interesan, afecta a los arts. 122.2 y 125.1 LCSP 2017 en su redacción dada por el art. 5.Cinco del RD-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones, declarando el TC no ser conformes con el orden constitucional de competencias el párrafo 1º del art. 122.2 LCSP 2017, salvo los incisos relativos a la necesidad de incluir “los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato” y “En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos” (FJ 7.A).d) y el art. 125.1 LCSP 2017 (FJ 7.A).e).

En el FJ 7º de la Sentencia, relativo a la “Impugnación de preceptos sobre la preparación y adjudicación, y los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos”, el TC examina la regulación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares -PCAP- que realiza el art. 122 LCSP 2017 y afirma, conforme a la doctrina del Tribunal (Sentencia del TC de 22 de abril de 1993, FJ 5º y 6º.f), que no puede entenderse básico el párrafo 1º del art. 122.2 LCSP 2017, salvo los incisos citados que guardan una relación directa con el principio de igualdad de los licitadores y aseguran un tratamiento común por las Administraciones Públicas. Afirmando que:

• “…Por ello, y salvo los incisos indicados, el párrafo primero del art. 122.2 es contrario al orden constitucional de competencias. Esta declaración que no implica su nulidad, puesto que de ella se deriva su no aplicación a los contratos suscritos por las Administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8; 55/2018, FFJJ 7 b) y c)].”

Respecto al art. 125.1 LCSP 2017, entiende el Tribunal que contiene prescripciones de naturaleza formal, relativas a las características técnicas de materiales, productos o servicios, procedimientos de elaboración, utilización y diseño, instrucciones de uso, etc., que difícilmente pueden ser consideradas como básicas, siendo contrario al orden constitucional de competencias, si bien dicha declaración no implica su nulidad, puesto que solamente será aplicable a los contratos suscritos por la Administración General del Estado y las entidades a ella vinculadas (Sentencias del TC de 6 de abril de 1999, FJ 7º y 8º; y de 24 de mayo de 2018, FJ 7º b y c).

El FJ 9º de la Sentencia analizada nos da la clave de cuál debe ser la actuación municipal ante la laguna legal detectada por nuestro consultante, al aclarar cómo han de aplicarse las normas supletorias:

• “Con carácter previo al enjuiciamiento individualizado de los preceptos en cuestión, conviene recordar brevemente la doctrina sobre la supletoriedad cuando, como ocurre en este caso, el Estado tiene un título competencial para establecer lo básico en materia de contratación pública (art. 149.1.18ª CE). Como afirma la STC 118/1996, de 27 de junio, «para que el Estado pueda dictar normas jurídicas que regulen una materia determinada, no basta con que ostente un título que le atribuya cualesquiera competencias en esa materia, sino que debe poder invocar aquel título específico que le habilite en concreto para establecer la reglamentación de que se trate, sin que, como correctamente se afirmaba en la STC 147/1991, que acabamos de transcribir, pueda invocar como tal la cláusula de supletoriedad […] Por lo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuyen y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los Estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la de supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias» (FJ 6). En consecuencia, «la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del derecho» (FJ 8). La STC 61/1997, de 20 de marzo, asume el mismo razonamiento, en relación con la materia de urbanismo, asumida como competencia exclusiva de las comunidades autónomas, y declara que «es evidente que el Estado no puede dictar normas supletorias al carecer de un título competencial específico que así lo legitime, sin que por otra parte el hecho de ostentar otros títulos competenciales susceptibles de incidir sobre la materia pueda justificar la invocación de la cláusula de supletoriedad del art. 149.3, in fine, C.E» [FJ 12 c)].”

Por tanto, la Sentencia del TC de 18 de marzo de 2021 no ha anulado las determinaciones que deben incluir los pliegos de condiciones generales y técnicas reflejados en los arts. 122.2 y 125.1 LCSP 2017, sino que declara su no aplicación a los contratos suscritos por las corporaciones locales como derecho básico, si bien siguen siendo legislación estatal aplicable a la Administración General del Estado. Y, por lo tanto, ante la presencia de una laguna legal detectada como tal por el aplicador del derecho, en este caso, la entidad local consultante, cabe acudir a su aplicación como derecho supletorio, hasta tanto la comunidad autónoma legisle al respecto.

Conclusiones

1ª. La Sentencia del TC de 18 de marzo de 2021 no ha anulado las determinaciones que deben incluir los pliegos de condiciones generales y técnicas reflejados en los arts. 122.2 y 125.1 LCSP 2017, sino que declara su no aplicación a los contratos suscritos por las corporaciones locales como derecho básico, si bien siguen siendo legislación estatal aplicable a la Administración General del Estado.

2ª. Por lo tanto, ante la presencia de una laguna legal detectada como tal por entidad local, cabe acudir a su aplicación como derecho supletorio, hasta tanto la comunidad autónoma legisle al respecto.