Cesión de espacios públicos a compañías en régimen de residencia: ¿debe ser considerada autorización?

Planteamiento

La cesión del teatro en régimen de residencia está prevista en el ámbito de la cultura. Las compañías en los últimos quince días de ensayo necesitan hacer estos ensayos en un teatro similar a un espacio en que se llevara a cabo el estreno del espectáculo. Por eso las compañías piden a los teatros públicos la posibilidad de hacer residencias y a cambio la compañía se compromete a hacer un preestreno en el municipio que de otro modo los vecinos no podrían ver la obra en el municipio porque son obras que se hacen en Madrid o Barcelona

En la ordenanza fiscal del uso del teatro municipal se establece una exención de pago de las instalaciones del teatro para compañías en régimen de residencia al entender como interés general y fomento de la cultura esta colaboración. Por tanto, lo que se hacía era una autorización para que las compañías en régimen de residencia puedan utilizar el teatro.

Pero hemos visto que en este prestreno general se establece un precio módico de 8 euros (el precio del espectáculo en grandes ciudades es de 60 €) y eso nos lleva la duda porque la entrada no es totalmente gratuita y el precio no tiene ningún interés de beneficio de lucro, pero al quedarse esta recaudación (unos 3000 €), ¿no sería mejor tratar el tema como contrato menor que como simple autorización?

Respuesta

Las residencias se centran en el trabajo de ensayo y producción de un espectáculo, y se enfoca, en el supuesto que nos ocupa, a las artes escénicas y ofrece a las compañías el espacio y recursos técnicos para el ensayo y la producción de su nuevo proyecto escénico.

Como consecuencia de dicha autorización para la utilización del teatro para estos ensayos, la compañía se compromete a hacer un preestreno en el municipio.

Las autorizaciones podrán ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o con condiciones, o estar sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público local (art. 92 Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP-)

Por tanto, se ajusta a la normativa la posibilidad de autorización gratuita sometida a la condición señalada.

Sim embrago, el propio art. 92 LPAP añade que:

• “No estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para la persona autorizada o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento suponga condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla.”

El precepto señalado no establece la exención de la tasa en virtud de la existencia o no de ánimo de lucro, señalándose en la consulta que “no tiene ningún interés de beneficio de lucro”, sino que lleve aparejada esta utilización la utilidad económica, que se deduce de la recaudación de 3.000€, por lo que procede liquidar la tasa por uso del teatro municipal.

Por otro lado, para acudir al contrato menor, lo prioritario es que exista el interés del Ayuntamiento en la prestación del servicio consistente en la representación teatral, independientemente de la cesión del teatro en régimen de residencia, lo cual no parece aplicable al supuesto que nos ocupa. Evidentemente, el ayuntamiento tiene interés en que se realice la actuación y por ello condiciona a ello la autorización, pero el interés de la relación jurídica lo marca la posibilidad de ensayar las compañías en los últimos quince días de ensayo en un teatro similar a un espacio en que se llevara a cabo el estreno del espectáculo.

El Informe 87/2018, de 4 de marzo de 2019, de la JCCA del Estado, sobre el Régimen jurídico del contrato de cafetería y restauración, señala lo siguiente:

• “En definitiva, y teniendo en cuenta la amplia delimitación del objeto contractual del contrato de servicios, la prestación del servicio de bar, restaurante o cafetería en dependencias calificadas como dominio público no debe ser calificada como contrato administrativo especial, sino que, a pesar de que pueden aparentemente seguirse cumpliendo las condiciones que tradicionalmente hemos predicado de la categoría de contratos administrativos especiales, deben calificarse como un contrato de servicios o como un contrato de concesión de servicios. Será la definición de los términos del contrato la que permita al exégeta optar por una u otra solución en cada caso, sin que sea posible dar una solución general y única, lo que se advera si tenemos en consideración, por ejemplo, los pronunciamientos de diversos tribunales de recursos contractuales u otros órganos consultivos según los cuales la misma especie de contrato ha sido calificada como un contrato de servicios o como una concesión de servicios…

• No obstante, es conocido que los órganos de contratación disponen de una amplia capacidad para configurar sus relaciones jurídicas con terceros, de modo que el mecanismo del contrato público es sólo uno de los variados que en cada caso pueden emplearse. De hecho, en supuestos como el contemplado existe la posibilidad de que la entidad pública configure la relación jurídica de modo que elemento causal de la misma se aproxime más a la mera autorización del uso de un bien de dominio público que a la satisfacción de un fin de interés público competencia de la propia entidad en cuestión. En estos casos cabe pensar en la posibilidad de que la receptora del servicio que presta el sector privado no sea la propia entidad contratante sino que, antes al contrario, el beneficiario único de la prestación de la actividad, además del usuario, sea el particular sin que la entidad pública tenga ni siquiera un interés remoto o difuso en la prestación de tal servicio.”

Centrándonos en el caso que nos ocupa y siguiendo el propio Informe, para diferenciar ambas figuras conviene atender a varios factores:

• - El primero de ellos radica en determinar si en la relación jurídica analizada predomina la finalidad pública que la administración pretende conseguir o si debe prevalecer el interés privado consistente en el aprovechamiento económico privado que se obtiene por la instalación de un determinado negocio sobre un bien demanial.

• - Otro factor es el que permite deducir de quién proviene la iniciativa de la actividad, pues no es igual que la iniciativa sea pública, lo que puede demostrar un interés de la entidad pública y caracterizar prima facie la relación jurídica resultante como un contrato público, o que la iniciativa provenga de una solicitud del particular interesado, que puede llevarnos a pensar que estamos ante una autorización de uso del dominio público.

De los datos que se contienen en la consulta se puede deducir que la iniciativa de la actividad es de la compañía, sin perjuicio del interés municipal en la realización de una actuación, por lo que parece más conveniente acudir a la figura de la autorización que a la del contrato menor, destacando la imposibilidad de gratuidad de la misma dado que existe utilidad económica por arte de la compañía.

Conclusiones

1ª. Para que una autorización no implique el abono de tasa el aprovechamiento del dominio público no debe llevar aparejada la utilidad económica, independientemente del ánimo de lucro.

2ª. La autorización de uso en las instalaciones del teatro para compañías en régimen de residencia tiene por finalidad atender al interés general y fomento de la cultura esta colaboración, no la representación de una obra en el municipio.

3ª. Al no contratarse un servicio concreto, sino que se trata de una condición de la autorización no estamos ante el supuesto de un contrato menor.