Cesión de contrato: exigencia de que el cesionario disponga de la solvencia exigida en los pliegos al cedente

Planteamiento

El Ayuntamiento adjudicó, con arreglo al TRLCSP, un contrato administrativo especial para la explotación de una cafetería. La adjudicación se realizó a favor de una persona física. A día de hoy, estando todavía vigente el contrato, se solicita por el adjudicatario ceder el contrato a una sociedad limitada unipersonal en la que el adjudicatario sería el socio único.

La cesión cumpliría con los requisitos del 226 TRLCSP (norma de aplicación). La duda se plantea con respecto al apartado c) que establece el requisito de que “el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar”. En los Pliegos se exigía que al adjudicatario presentara una relación de los principales servicios realizados en los últimos tres años.

Se plantean las cuestiones siguientes:

1. ¿Es posible hacer esta cesión a favor de una empresa de nueva creación, teniendo en cuenta la exigencia de solvencia que se recogió en los Pliegos y fue exigida al adjudicatario (ahora cedente)?

2. Siendo la cesión de una persona física a una sociedad limitada unipersonal (SLU), en la que el socio es el cedente, ¿podría integrarse en la SLU la solvencia del socio (empresario único y adjudicatario del contrato) a efectos de colmar de solvencia la empresa de nueva creación que por motivos evidentes carece de solvencia?

3. ¿Existiría alguna otra fórmula legal que no sea la figura de la cesión para que el adjudicatario (persona física) pudiera continuar la explotación como persona jurídica?

Respuesta

Partiendo de los datos puestos a nuestra disposición en la consulta planteada, a la vista de la Disp. Trans. 1ª, apartado 2º, de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP 2017 se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior, lo que conlleva que el marco normativo aplicable al supuesto planteado se regirá, principalmente, por las determinaciones del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, y, además, por lo previsto en el RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-.

Así, el TRLCSP regula el régimen de la cesión del contrato administrativo en su art. 226, cuyo apartado 1º prevé expresamente que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado, si bien no podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato.

En relación a dicha previsión, el apartado 2º del mencionado art. 226 TRLCSP regula los requisitos para que la cesión del contrato sea viable, de forma que dicho apartado señala que, para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros, deberán cumplirse los siguientes requisitos:

• a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.

• b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20% del importe del contrato o, cuando se trate de la gestión de servicio público, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación.

• c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.

• d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

Vemos, pues, cómo la letra c) del citado art. 226 exige que el cesionario disponga de la necesaria solvencia para poder hacer frente a la ejecución del contrato, por cuanto, de lo contrario, se incurriría en un claro fraude de ley.

Así, el Informe 2/2013, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña (Comisión Permanente) argumenta en relación a dichos requisitos tasados que:

• “El hecho de establecer una serie de requisitos y de límites que, a la vez, se convierten en garantías, responde a una finalidad concreta. Esta finalidad es evitar consecuencias no deseadas con motivo del cambio del adjudicatario inicial del contrato que, por una parte, podrían afectar a su ejecución y, por otra parte, podrían suponer la vulneración de la normativa sobre contratación pública y, en especial, de los principios que la informan a partir de la introducción de una nueva parte en la relación contractual, que sustituirá aquélla a quien se adjudicó el contrato, sin haber sido seleccionada siguiendo las normas y los procedimientos legalmente establecidos. En relación con esta última cuestión, según declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en Sentencia de 19 de junio de 2008 (Ass. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH), la sustitución del contratista constituye, en general y salvo que esté previsto en los pliegos, el cambio de uno de los aspectos esenciales del contrato, es decir, aquellos aspectos que en caso de que se hubiesen previsto en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores o la selección de una oferta diferente (...)”

Asimismo, dicho Informe añade que:

• “IV. Adicionalmente al análisis del régimen jurídico de las cesiones contractuales efectuadas en las consideraciones jurídicas anteriores, resulta especialmente relevante tener en cuenta las consecuencias que derivan de la cesión del contrato. Según establece el artículo 226.3 del TRLCSP, la principal consecuencia que deriva de la cesión es la subrogación, por parte del cesionario, en todos los derechos y las obligaciones que corresponden al cedente en relación con el contrato, de manera que será la empresa cesionaria quien asumirá todas las responsabilidades que puedan derivar de la ejecución del contrato, sin prever ninguna limitación. En otras palabras, salvo pacto en contrario entre las partes, la subrogación está vinculada a toda la relación contractual desde su inicio, de manera que los posibles incumplimientos anteriores a la cesión del contrato que pudieran dar lugar a indemnizaciones por daños y perjuicios, tanto a favor de la administración como de terceros, los deberá asumir la empresa cesionaria del contrato. Esta cuestión es especialmente relevante con respecto al contrato de obras. Según establece el artículo 230 del TRLCSP, la empresa cesionaria es la responsable ante la administración contratante del desarrollo de las obras hasta que finalice el plazo de garantía y, en concreto, para el supuesto de vicios ocultos la responsabilidad de la empresa contratista, que recae en la empresa cesionaria cuando se cede el contrato, permanece durante un periodo de 15 años desde la recepción de las obras, según el artículo 236 del TRLCSP, en el cual tampoco se prevé la división de responsabilidades por las prestaciones ejecutadas por cada uno de los contratistas.

• Con la cesión se produce, pues, una novación modificativa subjetiva que comporta la desaparición del contratista en la relación jurídica contractual y su sustitución por el cesionario, sin alteración del objeto contractual, es decir, el contrato se mantiene sin cambios ni limitaciones. Esto significa que una de las partes (la empresa cedente) transmite su posición jurídica de forma total a otra persona (la empresa cesionaria), que pasará a ser parte en el contrato, previo consentimiento expreso de la administración contratante. La aparición de la empresa cesionaria en la relación jurídica contractual no representa el nacimiento de un nuevo contrato y la desaparición del anterior, sino que el contrato básico permanece activo quedando esta empresa vinculada en los mismos términos en los cuales estaba la empresa cedente.

• En definitiva, el hecho de que la empresa cesionaria deba subrogarse en el lugar que ocupaba la empresa cedente hace necesario que sus características económicas y técnicas sean similares y es por este motivo que la Ley exige que si al contratista principal se le había exigido disponer de la correspondiente clasificación empresarial, este requisito también se le pida al cesionario del contrato.

• Por otra parte, el TRLCSP, como garantía para la administración de las eventuales responsabilidades que puedan derivar de la ejecución del contrato, establece en el artículo 102.4 que, en los casos de cesión de contrato, no se devolverá ni cancelará la garantía prestada por la empresa cedente hasta que no se haya constituido la de la empresa cesionaria y, para esta última, tampoco prevé ninguna limitación.

• A modo de resumen, si la cesión de los contratos tiene como principal efecto la subrogación de la empresa cesionaria en todos los derechos y obligaciones que corresponden a la empresa cedente, hecho que supone la continuidad del contrato con el único cambio de la empresa adjudicataria, es necesario que la empresa cesionaria del contrato tenga la capacidad y la solvencia económica y financiera y técnica o profesional adecuada para responder de la ejecución de todo el contrato, no únicamente de la parte que falta por ejecutar desde el momento que se suscribe la cesión.”

Por tanto, habida cuenta que resulta de aplicación el TRLCSP para el contrato que nos ocupa, por aplicación de dicho marco normativo no es posible hacer la cesión planteada a favor de una empresa de nueva creación, teniendo en cuenta la exigencia de solvencia que se recogió en los Pliegos y fue exigida al adjudicatario (ahora cedente), ya que la citada empresa no dispondrá de los requisitos de solvencia exigidos en los pliegos que devinieron, a su vez, Ley del Contrato.

Asimismo, no es admisible entender que si el cedente es socio de la empresa a la cual se pretende ceder el contrato, se pude entender como válida la solvencia de la persona física, por cuanto la adscripción de la solvencia con medios externos no opera en dicho sentido, esto es, el hecho de que una persona jurídica disponga como socio del anterior adjudicatario del contrato no implica que se dispone de la solvencia exigida, ya que partimos de que el cedente es socio, no que haya transmitido el grueso de su unidad funcional como autónomo, por cuanto, de lo contrario, estaríamos ante un posible supuesto de sucesión de empresa, no de cesión del contrato.

A su vez, debemos tener en cuenta que el art. 85 TRLCSP señalaba que, en los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo.

Dicho artículo, además, preveía que, de la misma forma, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquélla de la ejecución del contrato, y, además, si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.

Conclusiones

1ª. A la vista del marco normativo aplicable, esto es, el TRLCSP, no es posible hacer la cesión planteada a favor de una empresa de nueva creación, teniendo en cuenta la exigencia de solvencia que se recogió en los Pliegos y fue exigida al adjudicatario (ahora cedente), ya que la citada empresa no dispondrá de los requisitos de solvencia exigidos en los pliegos que devinieron, a su vez, Ley del Contrato.

2ª. Debe tenerse en cuenta, por tanto, que el hecho de que la empresa cesionaria deba subrogarse en el lugar que ocupaba la empresa cedente hace necesario que sus características económicas y técnicas sean similares y es por este motivo que la Ley exige que si al contratista principal se le había exigido disponer de la correspondiente clasificación empresarial o solvencia pertinente, este requisito también se le pida al cesionario del contrato.

3ª. Tampoco es admisible entender que la persona jurídica cesionaria dispone de la solvencia exigible por el mero hecho de que uno de sus socios sea la persona física cedente del contrato administrativo.

4ª. Si no es factible la figura de la sucesión de empresa en los términos del art. 85 TRLCSP, deberá plantearse la necesidad de que la persona física continúe con la ejecución del contrato, y, en caso de no ser así, resolver el mismo por causa imputable al contratista.