Certificaciones de obras expedidas sin consignación presupuestaria: ¿sería nulo de pleno derecho el contrato?

Planteamiento

En relación a la consulta ”Consecuencias de contratos de obras adjudicados que continúan ejecutándose en el presupuesto municipal del año siguiente en el que todavía no se ha dotado de crédito”, se formula la siguiente consulta:

Dado que la emisión de certificaciones de obra no es un acto administrativo (o al menos no un acto administrativo dictado por un órgano, es decir, no un acto que produce efectos a terceros (art. 5 Ley 40/2015) y que va más allá de un informe/certificado de personal técnico de la administración como multitud de otros informes que se emiten), sino que el acto administrativo se dicta con la aprobación de las mismas por el órgano competente, ya que es el que está sujeto a fiscalización de acuerdo a las Resoluciones de la IGAE por el que se dan aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios.

Y, visto que antes de la aprobación por el órgano competente se ha habilitado el crédito necesario, ¿cuál sería el acto administrativo con vicio de nulidad de pleno derecho que abocaría la revisión de oficio?

¿Y cómo encajaría el razonamiento que se da en la resolución a la consulta en el caso de las certificaciones de obra de la ejecución del mes de diciembre, dado que el crédito adecuado y suficiente se ha configurado temporalmente para el año siguiente al ser aquel en el que se produce la imputación presupuestaria? ¿Se estaría incurriendo igualmente en un supuesto de ejecución de gasto con inexistencia de crédito?

Respuesta

A nuestro juicio, el momento en el que se tiene que disponer de crédito adecuado y suficiente es cuando se realiza la primera fase del gasto, esto es, cuando se autoriza el gasto. Así, el art. 54 del RD 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (EDL 1990/13243), según el cual la autorización es el acto mediante el cual se acuerda la realización de un gasto determinado por una cuantía cierta o aproximada, reservando a tal fin la totalidad o parte de un crédito presupuestario.

Como indica la entidad consultante, la expedición de certificaciones de obra no es un acto administrativo en sí mismo, pero supone siempre la ejecución de un contrato, lo que en las fases del gasto se corresponde con la obligación reconocida.

El art. 240.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), dispone que a los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada conforme a proyecto durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden.

Por otra parte, el art. 58 RD 500/1990 señala que el reconocimiento y liquidación de la obligación es el acto mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible contra la entidad derivado de un gasto autorizado y comprometido.

Como vemos y es lógico, el reconocimiento de la obligación implica siempre que exista previamente un gasto autorizado y comprometido, que es el momento en el que tiene que existir crédito adecuado y suficiente. Por ello, cuando se expide la certificación de obras tiene que existir crédito adecuado y suficiente, aunque el reconocimiento de la obligación se realice posteriormente cuando ya exista crédito, éste debía existir cuando se expide la certificación de obras.

Es cierto que la expedición de la certificación de obras no suele ir acompañada de un acto administrativo de forma inmediata, pero la simple expedición de la certificación ya da lugar a una nulidad de pleno derecho puesto que se expide un documento que acredita la realización de unas obras que carecen de consignación adecuada y suficiente. En realidad, la nulidad no lo es del documento en el que conste la certificación de obras, sino del gasto efectuado sin consignación. En muchas ocasiones no existe un acto administrativo que acuerde la realización de un gasto sin consignación, sino que se trata simplemente de la vía de hecho o mandatos verbales, que también son nulos de pleno derecho, aunque no se documenten.

Recordemos que el art. 39.2.b) LCSP 2017, considera que son nulos de pleno derecho los contratos (y también la ejecución de los mismos) en los supuestos de carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP- (EDL 2003/127843), o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

El hecho de que las certificaciones de obra devengadas en el mes de diciembre se expidan en el mes de enero, lo único que evitan es la realización de un reconocimiento extrajudicial de crédito si tienen consignación en el año en el que se expida la certificación de obra. Pero, a nuestro juicio, si cuando se expide la certificación de obra (en enero) no existe crédito, se está incurriendo igualmente en un gasto sin consignación adecuada con los efectos que ya vimos en la consulta citada.

La obligada planificación en las entidades locales implica la necesaria previsión de dotación ya desde el mes de enero de aquellos contratos plurianuales, así como la adopción de las medidas necesarias (suspensión de la ejecución del contrato y dotación económica cuanto antes) si no se cumplen las previsiones de ejecución en el año que corresponda. Porque las consecuencias de la falta de previsión y/o de las actuaciones que corresponda da lugar a situaciones jurídicamente irregulares y, en muchas ocasiones, nulas de pleno derecho, sin perjuicio de la necesaria regularización a través de los cauces legales correspondientes.

Pero entendemos que siempre se tiene que mantener la máxima de que no se puede realizar un gasto sin que exista consignación adecuada y suficiente para ello, siendo este aspecto de los primeros en comprobarse en la fiscalización del gasto y en todas sus fases, tal y como señala tanto la Resolución de 25 de julio de 2018, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios (EDL 2018/114474); como la Resolución de 2 de junio de 2008, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos (EDL 2008/66630), considerándose una conditio sine qua non para realizar un gasto.

Conclusiones

1ª. La nulidad de pleno derecho afecta al gasto realizado sin consignación adecuada y suficiente, aunque no exista un acto administrativo, por lo que habrá que entender que la nulidad de pleno derecho se refiere al gasto que supone las certificaciones de obras expedidas.

2ª. A nuestro juicio, las certificaciones expedidas en enero respecto a las obras realizadas en diciembre, en las que en enero no existe crédito adecuado y suficiente siguen el mismo criterio de nulidad de pleno derecho.