¿Puede aplicarse el art. 34 RD-ley 8/2020 a contratos menores de servicios de competencia municipal con motivo del estado de alarma por coronavirus? ¿Qué conceptos son indemnizables?

Planteamiento

El Ayuntamiento tiene en vigor contratos menores de servicios con empresas que prestan determinados servicios educativos en el centro de la gente joven y servicios de transporte escolar.

Teniendo en cuenta el estado de alarma, nos surgen estas dudas:

- ¿Puede aplicarse a los contratos menores de servicios el art. 34.1 del RD-ley 8/2020, como contratos de servicios de prestación sucesiva, puesto que se les paga mensualmente por servicios educativos y de monitor del transporte escolar, de competencia municipal?

- Entiendo que las indemnizaciones por daños y perjuicios del art. 34.1 a aplicarles no incluyen el 3% en el tipo de contratos descritos. ¿Es así?

- Para aplicarles la indemnización por daños y perjuicios, ¿se debe solicitar una vez acabe el estado de alarma, debiendo contestar el Ayuntamiento en el plazo de cinco días naturales? ¿O puede la empresa solicitar ya al Ayuntamiento que pague los daños y perjuicios?

- La Generalitat de Cataluña ha aprobado el Decreto Ley 7/2020, en el que establece que las empresas podrán solicitar a las Administraciones Públicas (en este caso, al Ayuntamiento) el pago de un anticipo a cuenta de la liquidación posterior de daños y perjuicios, mensual o con la periodicidad con la que venían cobrando del Ayuntamiento. ¿Debemos atender el pago del anticipo a cuenta de la liquidación posterior de daños y perjuicios conforme a lo establecido por la Generalitat de Cataluña? ¿No entraría en contradicción con lo previsto en la Ley 9/2017 o en contradicción con el RD-ley 8/2020? ¿Estamos obligados a aplicar la norma catalana si es que es de obligado cumplimiento para los Ayuntamientos de Cataluña?

- ¿El Ayuntamiento tiene que aprobar un decreto que establezca qué contratos se consideran suspendidos? ¿O no es necesario ya que la ley ya establece la suspensión automática?

- ¿La suspensión es con efectos retroactivos desde que el servicio no se presta?

Respuesta

En relación al régimen de la suspensión de ejecución de contratos derivada de la declaración del estado de alarma, hemos de tener en cuenta que el RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, según su redacción dada por RD-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, regula el régimen de la suspensión de contratos administrativos en su art. 34.

En ese sentido, el art. 34 RD-ley 8/2020, en su redacción vigente, distingue entre:

• 1º. Contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de esta norma, cuya ejecución deviene imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo. A su vez, distingue entre:

• • - suspensión total; y

• • - suspensión parcial.

• 2º. Contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de esta norma, cuando éstos no han perdido su finalidad pese a la situación de hecho creada por el COVID-19 pero incurre en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo.

En ese sentido, el art. 34.1 RD-ley 8/2020 señala que los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de esta norma, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo, quedan suspendidos total o parcialmente desde que se produzca la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entiende que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vengan impidiendo, el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión.

Añade dicho precepto que, en caso de suspensión total del contrato público, la entidad adjudicadora debe abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:

• - Gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. Se incluyen los gastos relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes (art. 34.8 RD-ley 8/2020).

• - Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

• - Gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

• - Gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el Pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida.

Para aplicar estas medidas es necesario que el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales, haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación actual. Para ello, el contratista debe dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud pueden ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, ésta debe entenderse desestimatoria.

No obstante, en caso de que entre el personal adscrito al contrato se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el RD-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del art. 3 RD-ley 10/2020, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.

No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del art. 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-; ni tampoco lo dispuesto en el art. 220 del RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-.

Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del art. 29.4 LCSP 2017, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.

Ahora bien, según el criterio de la Abogacía del Estado emitido en su “Nota sobre la aplicación de la ampliación de plazo o prórroga previstas en el artículo 34.2 del Real Decreto-ley 8/2020 a los contratos menores”, nos encontramos ante una norma especial aplicable, sin exclusiones, a todos los contratos no suspendidos conforme al art. 34.1 RD-ley 8/2020 y cuya ejecución quede afectada por el COVID-19, debiendo entenderse también aplicable a los contratos menores.

En ese sentido, ha de tenerse en cuenta que el Informe 63/2018, de 2 de julio, de la JCCP del Estado, concluye que la expresión “factura correspondiente” utilizada por el art. 118.1 LCSP 2017 no excluye la posibilidad de que existan diversas facturas en los contratos menores cuando expresamente se hayan pactado abonos a cuenta o pagos parciales en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado, atendiendo a la prestación ejecutada.

Por ello, si la duración del contrato menor afectado por la posible suspensión de ejecución por el estado de alarma va más allá de un mes y se está facturando en los términos del citado Informe 63/2018, se le aplicará el régimen del art. 34.1 RD-ley 8/2020, como contratos de servicios de prestación sucesiva, si bien se advierte que deberá reconducirse la situación que ha dado lugar a la adjudicación de un contrato menor a la debida licitación de la prestación en los términos de la LCSP 2017, toda vez que el uso de un contrato menor presenta unos límites tasados, no pudiendo acudir a dicha figura para prestaciones permanentes y necesarias en el tiempo.

Por otro lado, los conceptos indemnizables a los que alude el art. 34.1 RD Ley 8/2020 son tasados, esto es, sólo procederá indemnizar por los siguientes conceptos:

• 1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

• 2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

• 3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

• 4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el Pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida.

Por tanto, el 3% no está incluido en dichos conceptos indemnizables al amparo del art. 34.1 RD-ley 8/2020.

Asimismo y como señala el propio art. 34.1 RD-ley 8/2020, para poder proceder a la indemnización se parte de que el empresario debe haber abonado los correspondientes salarios a los trabajadores, por cuanto el primer apartado de dicho artículo así lo señala expresamente:

• “Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.”

Si hablamos de personal que viniera disfrutando de permiso retribuido recuperable, el propio art. 34 RD-ley 8/2020 indica que el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del art. 3 del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.

Asimismo, la norma parte de que la indemnización debería ser abonada una vez haya finalizado el estado de alarma, esto es, a posteriori del mismo, por cuanto el propio art. 34 determina que la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista, esto es, parte de una indemnización en su conjunto, no de varias indemnizaciones a mes vencido.

Por su parte, en el ámbito territorial de Cataluña, Comunidad Autónoma a la que pertenece la entidad consultante, ha incidido en la cuestión que nos ocupa mediante el DLey 7/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes en materia de contratación pública, de salud y gestión de residuos sanitarios, de transparencia, de transporte público y en materia tributaria y económica.

Dicha norma se dicta de acuerdo con el art. 38 de la Ley 13/2008, del 5 de noviembre, de la presidencia de la Generalidad y del Gobierno; el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales, bajo la forma de decreto ley, en los términos del art. 64 del Estatuto de autonomía de Cataluña (LO 6/2006, de 19 de julio).

Ahora bien, a modo de ejemplo, el art. 1.3 DLey 7/2020 señala que la suspensión de los contratos a los que alude dicho art. 1 comportará en todos los casos el abono al contratista, por parte de la Administración o entidad contratante, de los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este durante el periodo de suspensión, de acuerdo con lo que establece el art. 34.1 RD-ley 8/2020, de forma que en los contratos de limpieza y de seguridad y vigilancia se aplicará el régimen de indemnizaciones previsto en el art. 208 LCSP 2017, teniendo en cuenta igualmente todos los daños y perjuicios efectivamente sufridos y los gastos acreditados, mientras que el art. 1.4 DLey 7/2020 señala que:

• “Con el fin de garantizar el mantenimiento de los puestos de trabajo adscritos a los contratos mencionados y con el objetivo de no afectar, con carácter general, la actividad económica y la estabilidad de los puestos de trabajo, por resolución del consejero o consejera de Educación en los contratos del apartado 1, del consejero o consejera competente en razón de la materia o del órgano competente en el resto de casos, se garantiza la continuidad en el pago de los contratos que quedan suspendidos desde la fecha de su suspensión y con la misma periodicidad que para cada contrato se establezca en los correspondientes pliegos o documentos contractuales, en concepto de anticipo a cuenta del pago de los daños y perjuicios en los términos del apartado 3, y produciéndose la regularización definitiva de los pagos, si procede, a la finalización del periodo de suspensión.”

Por tanto, dicha previsión ha sido configurada por el legislador autonómico como complementaria a las determinaciones del art. 34 RD-ley 8/2020.

Ahora bien, no entendemos que se produzca una situación de suspensión automática de facto, a pesar del inciso del párrafo 1º del art. 34.1 RD-ley 8/2020, precisamente por cuanto dicho artículo parte de la necesidad de que el contratista solicite a la Administración la suspensión de la ejecución del contrato para así cuantificar los daños producidos.

Entendemos, por nuestra parte, que la referencia a una eventual “suspensión automática” parte más bien de la concepción de que la indemnización toma dicho punto de partida, esto es, la declaración del estado de alarma, como dies a quo en el que se produce la causa de la suspensión, a pesar de que se inste posteriormente y se declare por el órgano de contratación conforme el procedimiento que prevé dicho artículo.

De la misma forma, no vemos inconveniente en que sea la Administración la que pueda suspender, de oficio, el contrato, en aras de mantener las condiciones de seguridad pública que impone el RD 463/2020.

Conclusiones

1ª. El Informe 63/2018 de la JCCP del Estado concluye que la expresión “factura correspondiente” utilizada por el art. 118.1 LCSP 2017 no excluye la posibilidad de que existan diversas facturas en los contratos menores cuando expresamente se hayan pactado abonos a cuenta o pagos parciales en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado, atendiendo a la prestación ejecutada.

2ª. Por ello, si la duración del contrato menor afectado por la posible suspensión de ejecución por el estado de alarma va más allá de un mes y se está facturando en los términos del citado Informe 63/2018, se le aplicará el régimen del art. 34.1 RD-ley 8/2020, como contratos de servicios de prestación sucesiva, si bien se advierte que deberá reconducirse la situación que ha dado lugar a la adjudicación de un contrato menor a la debida licitación de la prestación en los términos de la LCSP 2017, toda vez que el uso de un contrato menor presenta unos límites tasados, no pudiendo acudir a dicha figura para prestaciones permanentes y necesarias en el tiempo.

3ª. Las indemnizaciones por daños y perjuicios del art. 34.1 RD-ley 8/2020 a aplicarles no incluyen el 3% en el tipo de contratos descritos.

4ª. El DLey 7/2020 ha sido configurado por el legislador autonómico como complementario a las determinaciones del art. 34 RD-ley 8/2020.

5ª. No entendemos que se produzca una situación de suspensión automática de facto, a pesar del inciso del párrafo 1º del art. 34.1 RD-ley 8/2020, precisamente por cuanto dicho artículo parte de la necesidad de que el contratista solicite a la Administración la suspensión de la ejecución del contrato para así cuantificar los daños producidos. Por tanto, será preciso que se dicte acto administrativo al efecto para suspender la ejecución de contratos administrativos por los motivos relacionados con el estado de alarma.

6ª. La suspensión lo es con efectos retroactivos desde que el servicio no se presta.