Cataluña. Permiso retribuido de progenitor diferente de la madre biológica tras el RD-Ley 6/2019: modo de disfrute una vez finalizado el período a tiempo completo e ininterrumpido tras el parto

Planteamiento

En relación con el permiso retribuido por nacimiento de hijo, teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por el RD-ley 6/2019 en el art. 48 ET/15, ¿se entiende también aplicable al personal (tanto funcionario como laboral) de la Administración Local?

En el caso del permiso de 16 semanas del progenitor distinto de la madre biológica, tras las seis semanas que se han de disfrutar a tiempo completo e ininterrumpidamente tras el parto, ¿las otras diez semanas se pueden disfrutar a tiempo parcial, independientemente de la parcialidad, disfrutándolo, por ejemplo, dos días a la semana?

Respuesta

Con respecto a la aplicación al personal laboral de estos permisos de conciliación, el RD-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, elimina cualquier género de dudas sobre su aplicabilidad.

Por un lado, el RD-ley 6/2019 modifica el art. 7 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, e introduce expresamente el siguiente párrafo:

• “No obstante, en materia de permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia, el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se regirá por lo previsto en el presente Estatuto, no siendo de aplicación a este personal, por tanto, las previsiones del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos de hecho.”

Y por si quedaba alguna duda, introduce la Disp. Adic. 22ª en el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-:

• “Resultarán de aplicación al personal laboral de las Administraciones públicas los permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia regulados en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no siendo de aplicación a este personal, por tanto, las previsiones de la presente Ley sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos de hecho.”

En consecuencia, no existe ninguna duda de la aplicabilidad del TREBEP y normas de desarrollo en estas materias, tanto al personal funcionario como al laboral de las Administraciones Públicas.

Debe tenerse en cuenta también la entrada en vigor del RD-ley 6/2019 el 1 de abril de 2019 según su Disp. Final 2ª.

En cuanto al régimen transitorio de aplicación del permiso del progenitor diferente de la madre biológica, el citado RD-ley 6/2019 ha introducido la Disp. Trans. 9ª TREBEP, aplicable entre el 01-04-2019 al 31-12-2019, con las siguientes características (conjugando la nueva redacción del art. 49.c) y la citada Disp. Trans. 9ª TREBEP):

• a) En 2019, la duración del permiso será de ocho semanas Disp. Trans. 9ª.a TREBEP).

• • - Asimilable al descanso obligatorio: las dos primeras semanas serán ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, de la decisión judicial de guarda con fines de adopción o acogimiento o decisión judicial por la que se constituya la adopción. Esta parte del permiso siempre es ininterrumpido y a jornada completa.

• • - Siempre que ambos progenitores trabajen, las seis semanas restantes podrán ser de disfrute interrumpido “y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses”; ya sea con posterioridad a las seis semanas inmediatas posteriores al periodo de descanso obligatorio para la madre, o bien con posterioridad a la finalización de los permisos contenidos en los apartados a) y b) del art. 49 TREBEP o de la suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

• • La norma no prevé la posibilidad de que en las adopciones, teniendo en cuenta la edad del menor, se superen los doce meses de edad (cosa que ocurrirá en muchos casos desde el inicio del permiso). Dada la laguna y aplicando las normas de sentido común, aconsejamos que entiendan que los 12 meses serán a partir de la fecha de la resolución administrativa o judicial.

• • - En el caso del disfrute interrumpido de la parte voluntaria, se requerirá para cada período de disfrute de un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas (art. 49.a) TREBEP).

• • - Esta parte voluntaria del permiso podrá disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determinen, conforme a las reglas establecidas en el presente artículo.

• • Esto es una novedad, ya que, con anterioridad, el antiguo permiso de paternidad solo podía disfrutarse a tiempo completo en los funcionarios.

• b) En 2020 el permiso será de doce semanas; esto es, se incrementa en dos semanas cada parte del descanso (2+2 obligatorio; 6+2 posible descanso interrumpido hasta 12 meses de edad del menor).

• c) En 2021 el permiso será de dieciséis semanas; es decir, se incrementa en cuatro semanas cada parte del descanso (2+4 obligatorio; 6+4 posible descanso interrumpido hasta 12 meses de edad del menor).

En cuanto a la posibilidad de disfrutar los tres permisos (la parte voluntaria del permiso por nacimiento para la madre biológica; adopción mínima de un año… o del progenitor diferente de la madre) a tiempo parcial, la nueva redacción del art. 49.b) TREBEP dada por el RD-ley 6/2019 lo admite, si bien “cuando las necesidades de servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determine, conforme a las reglas establecidas en el presente artículo”, debiendo cumplirse ambos requisitos.

En materia de permisos para la Administración Local, de acuerdo con el art. 142 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, primero hay que estar a lo que disponga el Decreto autonómico correspondiente, y solo supletoriamente acudiremos a la normativa estatal de permisos y jornada. Además, al tratarse de permisos de conciliación (art. 49 TREBEP), éstos tienen carácter de mínimos.

La Ley 8/2006, de 5 de julio, de medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las administraciones públicas de Cataluña, ámbito territorial de la entidad consultante, ya permite el disfrute a tiempo parcial del permiso por maternidad (“La manera en la que se distribuye el tiempo de permiso requiere un previo acuerdo entre la persona afectada y el órgano competente para la concesión del permiso”), que deberá respetar los límites establecidos en la nueva redacción del TREBEP.

En defecto de regulación autonómica y en ausencia de norma estatal de desarrollo en estos momentos, pueden aplicar lo indicado para la maternidad, llegando a un acuerdo con la persona interesada, siempre que queden cubiertas las necesidades del servicio y no se exceda del momento en que el menor cumpla 12 meses; o en caso de adopción, de la resolución que autorice la misma. Asimismo, deberán calcular que la duración del permiso no exceda del máximo establecido.

Por último, no cabe duda que esta prestación debe coordinarse con la prestación de cuidado del menor (o paternidad) de la Seguridad Social, regulación que se contiene en el RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que para autorizar el permiso a tiempo parcial (Disp. Adic. 1ª) exige lo siguiente:

• - Resulta necesario suscribir un “acuerdo previo entre el empresario y el trabajador afectado”, que deberá respetar, cuando exista, la normativa autonómica de desarrollo (o la estatal de aplicación supletoria). Existe un modelo en la web de la Seguridad Social.

• - En el caso de la paternidad, la jornada realizada a tiempo parcial no podrá ser inferior al 50% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo.

• Asimismo, deberán calcular que mediante este sistema, la duración del permiso no exceda del momento en que “el hijo o la hija cumpla doce meses” según el art. 49 TREBEP.

• - El acuerdo podrá celebrarse al inicio del descanso correspondiente o en un momento posterior y podrá extenderse a todo el periodo de descanso o a parte del mismo, teniendo en cuenta que no puede afectar a la parte obligatoria del descanso, que se disfrutará a tiempo completo y de forma ininterrumpida a partir del hecho causante.

• - De acordarse, su disfrute será ininterrumpido a partir de su inicio. Una vez acordado, sólo podrá modificarse el régimen pactado mediante nuevo acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado, por iniciativa de éste y debido a causas relacionadas con su salud o la del menor.

• - Durante el periodo de disfrute del permiso de maternidad o de paternidad a tiempo parcial, los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes (fuerza mayor).

Finalmente, recomendamos la lectura de las Consultas siguientes:

• - Comunidad Valenciana. Disfrute del permiso por paternidad de funcionario en momento posterior al nacimiento. Posibilidad de reducción del número de días de dicho permiso.

• - Prestación de servicios por arquitecta en baja por maternidad.

Conclusiones

1ª. El art. 49 TREBEP, en su redacción dada por el RD-ley 6/2019, es aplicable tanto al personal funcionario como al laboral de las Administraciones Públicas, con efectos del 1 de abril de 2019.

2ª. En 2019, el descanso obligatorio para la prestación del otro progenitor es de dos semanas, que se tienen que disfrutar a tiempo completo y de forma ininterrumpida a partir del hecho causante (día indicado en la solicitud de la prestación de la seguridad social, que será el mismo día del hecho causante).

3ª. En cuanto a la parcialidad en el supuesto de la antigua paternidad de aplicación a la parte voluntaria del permiso, y en ausencia de desarrollo reglamentario por su comunidad autónoma y, supletoriamente, del Estado, la normativa de la Seguridad Social exige un acuerdo previo, y que la jornada realizada a tiempo parcial no podrá ser inferior al 50% de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo (Disp. Adic. 1ª RD 295/2009).

4ª. Lo que sí podrán realizar es concentrar en dos días la jornada equivalente como mínimo al 50% de la jornada ordinaria semanal (incrementando la jornada diaria). También deberán calcular que no se supere la edad de 12 meses del menor.