Capacidad para contratar con el sector público de las asociaciones sin ánimo de lucro. Habilitación empresarial o profesional

Planteamiento

Se ha convocado en este ayuntamiento la licitación de la explotación de cafetería-restaurante. Uno de los licitadores es una asociación sin ánimo de lucro cuyos estatutos determinan como fines promocionar la inclusión de personas con discapacidad, facilitando apoyos y servicios profesionalizados que favorezcan su crecimiento profesional, integración socio laboral, con actividades destinadas al cumplimiento de tales fines, prestando servicios profesionalizados en el ámbito personal, educativo, familiar y social, pero sin que en los mismos se establezca de modo concreto la realización de actividades de hostelería, servicios de cafetería y restauración de modo concreto.

Se nos plantea la duda en relación con la acreditación de su capacidad de obrar, conforme al art. 66 LCSP 2017. ¿Qué opinan?

¿Tales fines fundacionales pueden servir para acreditar la capacidad de obrar en este tipo de contrato de explotación de una cafetería?

¿Qué documentos deberán presentar para acreditar la habilitación empresarial o profesional que les permitiría, en su caso, ser adjudicatarios del contrato?

Respuesta

Los arts. 65 y ss de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, determinan las condiciones de aptitud y la habilitación empresarial o profesional que deben acreditar las personas y entidades que opten a contratar con el sector público, para lo que, en primer lugar, requieren ostentar la plena capacidad de obrar y no haber incurrido en prohibición de contratar conforme a la normativa vigente.

A partir de estas exigencias legales mínimas, se ha planteado la posibilidad de que entidades de naturaleza jurídica no mercantil, como serían las sociedades civiles, asociaciones, fundaciones y otras similares, pudieran ser adjudicatarias de contratos públicos, en función de su diversa naturaleza e, incluso, en muchos casos, de su condición de entidades sin ánimo de lucro. Esta cuestión parece hoy solventada de forma pacífica, al prevalecer la interpretación por la cual, la participación de este tipo de entidades no supone ninguna alteración en el régimen general de la contratación administrativa ni, por extensión, conlleva ninguna excepción en la aplicación de la normativa. A modo de ejemplo, podemos citar en defensa de esta tesis el Informe 10/2014, de 17 febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana, o el Informe 32/2003, de 17 de noviembre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el que se afirma que la Cruz Roja Española tiene capacidad de obrar para contratar con la Administración, en los casos en los que el objeto del contrato se encuadre dentro de sus objetivos y finalidades, debiendo acreditarse tal circunstancia conforme a los estatutos de dicha organización.

Esta última referencia conecta directamente con la segunda de las cuestiones planteadas en la consulta, relativa a la habilitación profesional o empresarial que el aspirante a la adjudicación del contrato, sea cual sea su naturaleza jurídica, debe acreditar para poder asumir las obligaciones derivadas de la contratación. En el caso de las personas jurídicas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1 en concordancia con el art. 84, ambos de la citada LCSP 2017, se requiere para las personas jurídicas que las prestaciones del contrato pretendido se encuentren incluidas dentro de sus fines, objeto o ámbito de actividad, todo ello conforme a lo que se determine en sus estatutos o reglas fundacionales.

Por lo tanto, debemos entender que los estatutos o reglas fundacionales deben definir los diferentes ámbitos en los que podrán actuar estas entidades en sus relaciones de naturaleza contractual con el sector público, conforme ha sido expresamente afirmado por diferentes órganos consultivos en materia de contratación administrativa, como es el caso del Informe 1/2014, de 20 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía, o del Informe 2/2013, de 23 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, que consideran que el objeto social de las personas jurídicas licitadoras debe amparar la actividad concreta del objeto de la prestación que se pretende contratar con la Administración.

No obstante lo anterior, en una interpretación no restrictiva de los preceptos legales antes aludidos y que, en gran parte, es asumida por los citados dictámenes, no se requiere una identidad total o literal de la definición de las prestaciones del contrato y de los fines, objeto o ámbito de actividad de la empresa, siendo suficiente, a juicio de la entidad contratante, la consideración de que la materia del contrato se incluye en el objeto social o actividad ordinaria de la entidad. En otras palabras, se entendería cumplida esta exigencia cuando pueda apreciarse una relación directa o indirecta entre el objeto social de la empresa y las prestaciones incluidas en el objeto del contrato, como se justifica en la consulta: “Falta de correspondencia entre el objeto social del licitador y el objeto del contrato de suministro licitado: ¿cómo debe proceder el Ayuntamiento?”.

Conforme a lo expuesto, y en relación con el supuesto planteado, cabe afirmar que los términos con los que los estatutos de la asociación definen sus fines carecen de concreción, por lo que parece bastante difícil asociar su ámbito de actividad a prestaciones laborales que no se encuentren directamente relacionadas con los sectores asimilados a la realidad social de las personas con discapacidad. En este sentido, podemos traer a colación la interpretación que realiza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias, en la Sentencia de 15 de octubre de 2020, en la que se afirma expresamente:

• “...dicha conclusión aparece razonada en términos que son compartidos por esta Sala ya que no se trata de exigir una coincidencia literal entre objeto social de la empresa y objeto del contrato, pero sí de verificar que la relación entre ambos garantice la idoneidad del licitador para prestar los servicios incluidos en el contrato. Esta garantía de idoneidad no se puede colegir en el que nos ocupa dirigido no tanto a la prestación de un servicio de comunicación, informativo o de publicidad sino a un servicio mucho más específico y técnico, relacionado con la informática. El objeto del contrato es la actualización del portal web del Instituto Nacional de Silicosis y como se recoge en el apartado 2 del cuadro, resumen del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato, tal actualización ha de permitir "visualizar los contenidos en inglés y español, tenga un diseño web responsive, para facilitar la visualización en distintos dispositivos y permita la alineación con los estándares tecnológicos del Principado de Asturias ". Por lo tanto y como se razona en la sentencia apelada, el objeto del contrato impone un manejo y dominio de la materia informática que va más allá de la actividad de publicidad, relaciones públicas y comunicación que constituye el objeto social de la empresa.”

En cualquier caso, deberá ser la entidad contratante la que realice la valoración de esta vinculación entre el objeto del contrato en licitación de los fines definidos para la asociación en sus estatutos fundacionales, para lo que podrá requerir otros elementos de juicio adicionales como los precedentes acreditados, inscripción en registros administrativos y/o fiscales, así como otros de naturaleza similar, con los que efectuar este juicio de valor que permita determinar la habilitación empresarial de la asociación por la que se plantea la consulta.

Conclusiones

1ª. Las asociaciones y otras entidades sin ánimo de lucro pueden ser adjudicatarias de contratos administrativos, siempre que acrediten su capacidad y habilitación en los términos establecidos en los arts. 65 y ss LCSP 2017.

2ª. Conforme a la literalidad de los estatutos de la asociación por la que se plantea la consulta (conforme a la redacción incluida en su texto), no parece posible entender que los servicios de restauración se encuentren dentro de sus fines asociativos, debido a que se limitan a enunciar de forma muy genérica ámbitos profesionales de sectores relativos a la realidad social de las personas con discapacidad.

3ª. No obstante lo anterior, dada la amplitud con la que se estima que ha de realizarse la interpretación de los preceptos que regulan la acreditación documental de la habilitación profesional y empresarial de las entidades contratistas, por la Administración deberá ser valorada la aptitud de la asociación para el desempeño de las prestaciones objeto del contrato en licitación, para lo que podrá valerse de otros elementos adicionales.