Cálculo de antigüedad de trabajadores fijos-discontinuos del ayuntamiento: ¿ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de la relación laboral o únicamente el tiempo trabajado?

Planteamiento

El ayuntamiento viene contratando todos los veranos durante al menos 15 años a un aspirante de una bolsa constituida para un puesto de monitor de verano que tiene el carácter de fijo discontinuo. Dicho empleado (que suponemos que ya sería un indefinido discontinuo por los contratos encadenados) ha presentado recurso administrativo porque en los trienios que se le han reconocido solo se le han computado los meses trabajados efectivamente en cada año.

¿Debería el ayuntamiento estimar el recurso administrativo y computarle los trienios por años completos en lugar de por meses efectivos trabajados a raíz de la STS 790/2019, de 19 de octubre?

En caso afirmativo, ¿cómo se realizaría dicho cálculo de trienios en base a dicha sentencia?

Respuesta

Para dar respuesta a la consulta planteada tendremos que analizar dos cuestiones previas, siendo la primera de ellas la posibilidad de que el personal laboral perciba antigüedad, ya que, de conformidad con lo establecido en el art. 27 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-:

• “Las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto.”

Por su parte, el art. 26 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, sobre el salario, tan sólo diferencia entre conceptos salariales y extrasalariales (indemnizaciones y gastos), y remite en su apartado 3º a que:

• “Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.”

No apareciendo el concepto antigüedad en el detalle, por lo que debe ser el convenio colectivo o el contrato los que determinen si se abona este concepto (hay convenios que no lo establecen con carácter preceptivo) y de qué forma (puede ser diferente del sistema de trienios de los funcionarios).

De los términos de la consulta entendemos que en el caso que nos ocupa está previsto en el convenio colectivo correspondiente o en los acuerdos municipales que el personal laboral percibe antigüedad, y que ésta, como ocurre en muchos municipios, lo es de forma análoga a los trienios previstos para el personal funcionario.

La segunda cuestión es la posibilidad de que este tipo de personal sea indefinido no fijo; ello es perfectamente posible tras la Sentencia del TS de 11 de abril de 2018, que establece que:

• “No puede perderse de vista que la figura del trabajador indefinido no fijo en la administración pública tanto puede concurrir en el supuesto ordinario de actividades cuyo desempeño se presta de manera ininterrumpida durante todos los meses del año, como en aquellas que son de naturaleza fija discontinua en lo que puede denominarse como trabajador indefinido no fijo discontinuo.

• En el primer caso estaríamos ante el supuesto clásico y ordinario de trabajador indefinido no fijo, mientras que en el segundo hablaríamos de un trabajador que ostenta esa misma condición de trabajador indefinido no fijo, pero en referencia a un puesto de trabajo que es de carácter fijo discontinuo porque está adscrito a una actividad de esa misma naturaleza.

• (…) Llegados a este punto y habida cuenta que la administración pública puede recurrir a la contratación de interinos por vacante para atender los puestos de trabajo que carezcan de un titular, no hay ningún obstáculo legal que impida utilizar esa misma fórmula en relación a una actividad de carácter fija discontinua cuyas plazas estén ya dotadas, aprobadas e incluidas en la relación de puestos de trabajo, en tanto se proceda a su cobertura definitiva por el procedimiento reglamentario que corresponda.

• El trabajador interino por vacante ocuparía en estos casos una plaza de fijo discontinuo, y deberá ser llamado al inicio de cada campaña anual y hasta que esa plaza sea cubierta reglamentariamente por su titular, o la relación laboral se extinga por otra causa legal.

• Admitido que la administración puede contratar interinos por vacante para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva (…), nada obsta que pueda también hacerlo cuando la plaza vacante se corresponde con una actividad de naturaleza estable, permanente e indefinida, aunque tenga la particularidad de ser de cíclica y de temporada y por ello discontinua.”

Por lo tanto, entendemos que se trata de un trabajador fijo-discontinuo indefinido no fijo, aun cuando formalmente no se haya declarado tal condición por resolución judicial.

En cuanto al devengo de la antigüedad, como señalamos en la consulta “Personal laboral fijo-discontinuo: antigüedad y forma de computar los trienios”, la anterior línea jurisprudencial del TS, plasmada en las Sentencias de TS de 18 de enero de 2018 y de 5 de marzo de 2019, señalaba que si el convenio colectivo establecía la regla de la “efectividad” de los servicios prestados, estaba justificada la diferencia de trato; siendo lo habitual que los convenios hagan una remisión a la normativa funcionarial, expresa o por costumbre, estableciendo, de acuerdo con la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, la regla de los “servicios efectivos” para computar los períodos de tres años para el vencimiento de cada trienio, que es lo que la entidad consultante ha realizado.

Ahora bien, el Auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C‑439/18 y C‑472/18, precisamente en el mismo asunto que en las Sentencias TS de 2018 y 2019 citadas, alcanza la conclusión contraria, pero con un doble razonamiento:

- Por un lado, declara la discriminación entre trabajadores a tiempo parcial respecto de los de tiempo completo, a los que se les computa “estadios de inactividad, como vacaciones o posibles bajas por enfermedad”, en aplicación de la cláusula 4 de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la unice, el CEE y la CES, indicando que los últimos ya tienen una reducción en aplicación de la regla pro rata temporis establecida al trabajar determinados períodos anuales, por lo que ya se les aplica “una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan” sin que se haya aportado “ninguna razón objetiva, en el sentido de la jurisprudencia citada en los apartados 46 y 47 del presente auto, para justificar la normativa controvertida en los litigios principales”.

- Por otro, añade al argumento anterior la infracción de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), al observar una discriminación indirecta hacia las mujeres, ya que la proporción en la AEAT respecto de los fijos discontinuos era de un 78,09% de mujeres y un 21,91% de hombres.

Por ello, recomendábamos en la consulta citada que resultaba adecuado a derecho considerar a efectos de antigüedad la fecha de inicio de la relación laboral fija-discontinua, computando las interrupciones como servicios prestados a efectos de trienios. Solución que se debería adoptar si el sexo mayoritario del colectivo era el femenino; y en el caso del personal masculino, podían optar por la anterior jurisprudencia del TS, pero advirtiendo ya que en el caso de judicialización resultaba dudoso por la solidez de los argumentos del Auto del TJUE citado.

Este Auto es el recogido por la Sentencia del TS de 19 de noviembre de 2019 que se cita en el planteamiento de la consulta que ahora nos ocupa, que llega a las mismas conclusiones y por los mismos argumentos; esto es, por un lado la infracción de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la unice, el CEE y la CES, y por otro lado, la de la Directiva 2006/54/CE.

Esta Sentencia fue objeto de un interesante comentario por parte del Catedrático Joaquín García Murcia, titulado “Cómputo de antigüedad y promoción económica y profesional de trabajadores fijos discontinuos”, en el cual, tras señalar que no entiende aplicable el argumento de la discriminación por razón de sexo, concluye lo siguiente:

• “La sentencia comentada resuelve un pleito nacido de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, pero vale para todos los trabajadores de esa clase. Como antes dijimos, no parece que el posible ingrediente de discriminación indirecta por razón de sexo tenga aquí virtualidad para determinar si la doctrina es o no aplicable. Para que lo sea, basta con la existencia de trabajo fijo discontinuo, siempre, obviamente, que en el ámbito profesional en cuestión exista también alguna regla de reconocimiento de complementos retributivos en función del tiempo de trabajo. Desde esta perspectiva, cabría plantearse, por cierto, si la regulación profesional de referencia (el convenio colectivo, por ejemplo) puede establecer algo en sentido distinto, esto es, si puede excluir de modo expreso a determinados grupos de trabajadores del correspondiente sistema de promoción por antigüedad (por ejemplo, a los fijos discontinuos). A la vista de estos pronunciamientos jurisdiccionales no parece que pueda hacerlo, no sólo por lo que dicen, sino también porque a la postre se sustentan en una serie de instrumentos normativos que son de obligada observancia para la negociación colectiva.”

Línea argumental que ha sido la que ha seguido el TS en posteriores sentencias, como la Sentencia de 16 de febrero de 2021, que manifiesta que:

• “Este Tribunal concluyó que la regulación contenida en el art. 67 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la AEAT ha de ser interpretada a la luz de lo dispuesto en el artículo 12.4.d) del ET y la cláusula 4 de Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial. En consecuencia, no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les compute, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

• De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados.”

Así también, la Sentencia de 4 de mayo de 2021 manifiesta que:

• “La sentencia recurrida contiene un pronunciamiento acorde con la reciente doctrina de esta Sala en la que se ha entendido que la exclusión de los periodos no trabajados por los trabajadores fijos discontinuos para adquirir el derecho a un trienio va contra la normativa europea, sin que sea una razón objetiva la existencia de una norma general y abstracta que así lo prevea.

• En este caso, como bien indica la sentencia recurrida, el Convenio Colectivo aplicable tan solo dispone que, a efectos de trienios para los trabajadores fijos discontinuos, se reconocerán los servicios previos prestados sin que, en esos generales términos puedan entenderse excluidos los periodos en los que no existe actividad, no constituyendo estos términos una razón objetiva que permita mantener un trato diferente para este colectivo de trabajadores.”

Así pues, en este momento es reiterada, constante y pacífica la Jurisprudencia del TS en el sentido de que para el cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuos ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de la relación laboral, y no únicamente el tiempo trabajado, y sin que se tenga en cuenta el sexo de los mismos.

Por todo ello, en el caso concreto, entendemos que le asiste la razón al trabajador reclamante, y deberán proceder a recalcular la antigüedad teniendo en cuenta todo el tiempo de la relación laboral, y no únicamente el trabajado, de tal manera que si el empleado trabaja desde hace quince años como monitor de verano durante tres meses al año, si la antigüedad es idéntica al personal funcionario y en este año ha cumplido los quince citados, procedería reconocerle cinco trienios, con el abono de los atrasos correspondientes, con el límite del plazo de prescripción de un año contenido en el art. 59 ET/15.

Conclusiones

1ª. La actual línea jurisprudencial del TS, iniciada con la Sentencia de 19 de noviembre de 2019 y de la que son muestra las Sentencias del TS de 16 de febrero y de 4 de mayo de 2021, establece que para el cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijos-discontinuos ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de la relación laboral y no únicamente el tiempo trabajado.

2ª. En el caso concreto que nos ocupa, entendemos que le asiste la razón al trabajador reclamante, debiendo el ayuntamiento proceder a recalcular la antigüedad teniendo en cuenta todo el tiempo de la relación laboral, y no únicamente el trabajado, de tal manera que si el empleado trabaja desde hace quince años como monitor de verano durante tres meses al año, si la antigüedad es idéntica al personal funcionario y en este año ha cumplido los quince citados, procedería reconocerle cinco trienios, con el abono de los atrasos correspondientes, con el límite del plazo de prescripción de un año contenido en el art. 59 ET/15.