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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El ayuntamiento licitó el contrato de concesión de servicio de gestión y explotación del albergue de turismo rural del municipio y se adjudicó el 23 de diciembre de 2020. No obstante, hace poco entró registro de entrada por parte de la adjudicataria del contrato, solicitando el cambio de nombre del contrato por la de su marido, puesto que iba a aceptar un cargo como personal eventual en una Administración Pública y era incompatible ejercer funciones tanto públicas como privadas. El hecho es que en los PCAP la cláusula de cesión del contrato no estaba previsto, con lo cual no se puede proceder a la cesión, y en consecuencia, debe rescindirse el contrato.
Por parte de la corporación municipal solicitan la posibilidad de que, entre el plazo de la resolución de este contrato y la licitación de un nuevo, puede celebrarse un contrato menor que tenga el mismo objeto, y así seguir prestando el servicio de alojamiento en el albergue municipal.
Entiendo que no, porque necesito argumentarlo de forma clara y precisa
El art. 98 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), regula que en los casos de escisión, transmisión o aportación de empresas o de sus ramas de actividad, podrá suceder al contratista, la sociedad a la que se atribuya el contrato quedando también subrogada en los derechos y obligaciones contractuales.
No obstante, la sociedad a la que se le atribuya el contrato, únicamente podrá suceder si cumple las condiciones de capacidad y no concurran en ella ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en los arts. 71 a 73 LCSP 2017 (EDL 2017/226876), así como la solvencia exigida en el momento de acordarse la adjudicación. En cuanto a los momentos en que puede ser sucedido un contratista, la LCSP 2017 prevé dos momentos en los cuales cabe la posibilidad de que el contratista sea sucedido. Por un lado, el art. 98 LCSP 2017 (EDL 2017/226876) prevé la sucesión tras la adjudicación y formalización del contrato, permitiendo la subrogación de los derechos y obligaciones que tenga el contratista frente a la Administración cuando el contrato público se encuentra en vigor.
Por otro, el art. 144 LCSP 2017 regula la sucesión durante la tramitación del procedimiento de contratación, al regular la sucesión empresarial que tenga lugar en los casos de fusión, escisión y transmisión patrimonial o de una rama de actividad, antes de la formalización del contrato. La empresa que sucederá será aquella resultante de la fusión, la beneficiada por la escisión, la sociedad absorbente o la que adquiera el patrimonio empresarial o rama de actividad correspondiente. En este caso las empresas mencionadas también deben reunir las condiciones de capacidad y ausencia de prohibición de contratar, así como acreditar la solvencia y clasificación exigidas en el pliego de condiciones de contratación.
Asimismo, el art. 214.1 LCSP 2017 regula también el régimen de la cesión del contrato administrativo, donde prevé expresamente que la modificación subjetiva de los contratos solamente será posible por cesión contractual, cuando obedezca a una opción inequívoca de los pliegos, dentro de los límites establecidos. El art. 214.2 regula los requisitos para que la cesión del contrato sea viable.
A tales efectos, los pliegos establecerán necesariamente que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el contratista a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado, si bien no podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato.
En ese sentido, el Informe 30/2001, de 13 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (EDD 2001/97384), hoy Junta Consultiva de Contratación Pública, parte de que se produce la subrogación de los contratos como consecuencia de una sucesión empresarial en la que se transmite un activo y un pasivo global, mientras que en el supuesto de cesión de contratos no existe la transmisión de empresa, sino que se cede un único contrato.
En virtud de todo lo expuesto, entendemos que el supuesto planteado, podría encajar mejor en la figura de la sucesión, que de la cesión de contrato, por cuanto el adjudicatario, persona física (autónomo), al ser nombrado personal eventual en una Administración Pública y devenir incompatible para ejercer funciones tanto públicas como privadas, transmite el grueso de su unidad funcional a otra persona física diferente (su marido), siempre y cuando la misma cumpla los requisitos ya reseñados, si bien desconocemos todos los antecedentes para realizar un pronunciamiento con más precisión.
De otra parte, y como cuestión principal, es necesario determinar si es posible el uso del contrato menor para la contratación de una concesión de servicios, en este caso del servicio de gestión y explotación del albergue de turismo rural del municipio.
De conformidad con el art. 15 LCSP 2017 (EDL 2017/226876), el contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.
Además, debe tenerse en cuenta que la concesión de servicios se caracteriza por la transferencia del riesgo operacional al contratista, siento este el rasgo delimitador entre el contrato de concesión y el contrato de servicios.
Por otra parte, el art. 118 LCSP 2017 regula el expediente de contratación para los llamados contratos menores, señalando lo siguiente:
Por tanto, si se tratase de un contrato de servicios no existiría duda alguna, pero en el caso de las concesiones, debe observarse que no se mencionan en el artículo transcrito.
Además, el art. 285.2 LCSP 2017 contempla que en los contratos de concesión de servicios la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de un estudio de viabilidad de los mismos o en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto. En los casos en que los contratos de concesión de servicios comprendan la ejecución de obras, la tramitación de aquel irá precedida, además, cuando proceda de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.1, de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de construcción y explotación de las obras que resulten precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización; y, además, de la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto de las obras. Extremo que parece que no casa con la simplificación en la tramitación del expediente del contrato menor.
Sobre este tema se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el Informe 87/2018, de 4 de marzo (EDD 2019/13664), indicando que:
La misma Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado reitera esta interpretación en su Informe 1/2019, de 9 de mayo (EDD 2019/23686), en el que señala que:
De lo expuesto cabe indicar que el régimen del contrato menor no encontraría aplicación en los contratos de concesión de servicios, pues dicha categoría de contrato no se encuentra recogida dentro de los que expresamente prevé el art. 118 LCSP 2017.
Adicionalmente a lo indicado, la utilización de un contrato menor “puente” con el mismo contratista actual podría considerarse una prórroga encubierta y no prevista en la documentación contractual lo que constituiría un acto nulo al haberse dictado prescindiendo totalmente del procedimiento establecido.
No obstante lo anteriormente expuesto, el art. 288 LCSP 2017 dispone que el concesionario está obligado a prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas. La convocatoria de la licitación podrá realizarse siempre que se haya incoado el expediente de resolución, si bien no podrá adjudicarse hasta que este no haya concluido (art. 281.1).
1ª. El art. 98 LCSP 2017 regula que en los casos de escisión, transmisión o aportación de empresas o de sus ramas de actividad, podrá suceder al contratista, la sociedad a la que se atribuya el contrato quedando también subrogada en los derechos y obligaciones contractuales. No obstante, la sociedad a la que se le atribuya el contrato, únicamente podrá suceder si cumple las condiciones de capacidad y no concurran en ella ninguna de las prohibiciones de contratar contenidas en los arts. 71 a 73 LCSP 2017, así como la solvencia exigida en el momento de acordarse la adjudicación.
2ª. Asimismo, el art. 214.1 LCSP 2017 regula también el régimen de la cesión del contrato administrativo, previendo expresamente que la modificación subjetiva de los contratos solamente será posible por cesión contractual, cuando obedezca a una opción inequívoca de los pliegos, dentro de los límites establecidos, y siempre y cuando se cumplan los requisitos del art. 214.2.
3ª. En virtud de lo cual, entendemos que el supuesto planteado, podría encajar mejor en la figura de la sucesión, que de la cesión de contrato, por cuanto el adjudicatario, persona física (autónomo), al ser nombrado personal eventual en una Administración Pública y devenir incompatible para ejercer funciones tanto públicas como privadas, transmite el grueso de su unidad funcional a otra persona física diferente (su marido), siempre y cuando la misma cumpla los requisitos ya reseñados, si bien desconocemos todos los antecedentes para realizar un pronunciamiento con más precisión.
4ª. En cuanto a la cuestión principal planteada, el art. 118 LCSP 2017 muestra la ausencia de una mención expresa de los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, a los efectos de fijar el valor que determina la aplicabilidad del contrato menor. En el caso de las concesiones, además, por la propia naturaleza de las prestaciones que les son propias, la transmisión del riesgo operacional y su complejidad intrínseca, la única solución posible es que el sistema del contrato menor no resulta de aplicación.
5ª. No obstante lo anteriormente expuesto, el art. 288 LCSP 2017 dispone que el concesionario está obligado a prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas. La convocatoria de la licitación podrá realizarse siempre que se haya incoado el expediente de resolución, si bien no podrá adjudicarse hasta que este no haya concluido (art. 281.1).