¿Cabe la adjudicación directa o la cesión gratuita a empresas privadas de la plaza de toros municipal para la celebración de espectáculos taurinos y conciertos musicales?

Planteamiento

La alcaldía ha propuesto la cesión gratuita a empresas privadas de la plaza de toros inventariada y cuyo uso es de dominio público (servicio público) para celebrar dos eventos: un espectáculo taurino y un concierto, con venta de entradas que cobrará la empresa (ya está anunciado por la empresa en redes y puestas a la venta las mismas).

Teniendo en cuenta que la cesión no se realizará a institución pública ni asociación sin ánimo de lucro, que los beneficios económicos sólo redundarán en las empresas organizadoras y que, para su realización, es necesaria la puesta a punto de dicha plaza, ¿cuál sería el procedimiento que se debería seguir? ¿Existe alguna posibilidad de esta cesión gratuita?

En caso de que se tramitara como autorización de uso, ¿cómo se determinaría el valor de la contraprestación?

¿Cómo se fundamentaría el inexistente interés público y/o social?

¿Debería constar la aptitud y estado del inmueble conforme a la Ley de espectáculos recreativos dado que son dos eventos de distintas características?

¿Debería contar el ayuntamiento con un seguro de responsabilidad civil distinto al que actualmente existe para las actividades organizadas por él?

Respuesta

El RD 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL-, indica en su art. 3.1 que son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la entidad local.

Por su parte, el art. 4 RBEL señala que son bienes de servicio público los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las entidades locales, tales como casas consistoriales, palacios provinciales y, en general, edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas, hospitales, hospicios, museos, montes catalogados, escuelas, cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados a la prestación de servicios públicos o administrativos.

Partiendo de la calificación de la plaza de toros como bien de servicio público, esto es, bien demanial, la autorización de su uso y disfrute por un tercero debe realizarse mediante una autorización o concesión demanial, en función de la intensidad del uso y de los materiales a emplear, siendo, en el caso que nos ocupa, la modalidad de la concesión demanial, dado que hablamos de un uso privativo, la más adecuada, siempre y cuando quede acreditado en el expediente administrativo que no se pretende encubrir la tramitación de un contrato administrativo mediante la utilización de un negocio patrimonial.

A tal efecto, el Informe 10/2010, de 15 de octubre, de la JCCA de Andalucía, señala que:

• “La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado con invocación de doctrina del Tribunal Supremo, tradicionalmente viene defendiendo la calificación de este tipo de contratos como contratos administrativos especiales. Tal es la conclusión sentada en el Informe 24/2005, de 29 de junio, en su Consideración Jurídica Segunda, reiterando el criterio ya expuesto en otros anteriores (…), por estar vinculados estos contratos al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella en los términos del artículo 19.1 b) de la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre y artículo 5.2 b) del precedente Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

• Frente a ese interés público o finalidad pública merecerían la calificación de concesión demanial aquellos supuestos en que prime el interés privado de instalación de un negocio o actividad comercial que requiera la ocupación privativa de un bien demanial (SSTS de 5 de octubre de 1993 y 4 de octubre de 2005, ésta última, en relación con las tiendas en los aeropuertos, niega el carácter de contrato administrativo especial calificando dicha relación de concesión demanial).”

Como complemento a lo expuesto, recomendamos la lectura del artículo doctrinal de Miguel Javaloyes Ducha titulado “Los negocios patrimoniales en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Especial referencia a la gestión patrimonial en las entidades locales”.

Por tanto, si no hay una actividad prestacional, una injerencia de la Administración en la explotación del bien (esto es, que el ayuntamiento no sea quien desea promover el espectáculo taurino ni el concierto), sino que nos encontramos ante una mera explotación del bien de uso público, procederá la tramitación de una concesión demanial.

En ese sentido, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP-, prevé en el art. 93.1, de carácter básico, a tenor de lo previsto en la Disp. Final 2ª de la citada norma estatal, que el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia, si bien dicho artículo señala que, no obstante, podrá acordarse el otorgamiento directo en los supuestos previstos en el art. 137.4 LPAP, cuando se den circunstancias excepcionales, debidamente justificadas, o en otros supuestos establecidos en las leyes.

Si acudimos al contenido del citado art. 137.4 LPAP, éste dispone, literalmente, que:

• “Se podrá acordar la adjudicación directa en los siguientes supuestos:

• a) Cuando el adquirente sea otra Administración pública o, en general, cualquier persona jurídica de derecho público o privado perteneciente al sector público.

• A estos efectos, se entenderá por persona jurídica de derecho privado perteneciente al sector público la sociedad mercantil en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de una o varias Administraciones públicas o personas jurídicas de Derecho público.

• b) Cuando el adquirente sea una entidad sin ánimo de lucro, declarada de utilidad pública, o una iglesia, confesión o comunidad religiosa legalmente reconocida.

• c) Cuando el inmueble resulte necesario para dar cumplimiento a una función de servicio público o a la realización de un fin de interés general por persona distinta de las previstas en los párrafos a) y b).

• d) Cuando fuera declarada desierta la subasta o concurso promovidos para la enajenación o éstos resultasen fallidos como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte del adjudicatario, siempre que no hubiese transcurrido más de un año desde la celebración de los mismos. En este caso, las condiciones de la enajenación no podrán ser inferiores de las anunciadas previamente o de aquellas en que se hubiese producido la adjudicación.

• e) Cuando se trate de solares que por su forma o pequeña extensión resulten inedificables y la venta se realice a un propietario colindante.

• f) Cuando se trate de fincas rústicas que no lleguen a constituir una superficie económicamente explotable o no sean susceptibles de prestar una utilidad acorde con su naturaleza, y la venta se efectúe a un propietario colindante.

• g) Cuando la titularidad del bien o derecho corresponda a dos o más propietarios y la venta se efectúe a favor de uno o más copropietarios.

• h) Cuando la venta se efectúe a favor de quien ostente un derecho de adquisición preferente reconocido por disposición legal.

• i) Cuando por razones excepcionales se considere conveniente efectuar la venta a favor del ocupante del inmueble.”

Como puede apreciarse, de las características de los eventos a celebrar en la consulta nada impide que se pueda licitar la pertinente concesión demanial a los efectos de garantizar la pública concurrencia, que es la regla general, por lo que entendemos que ni la cesión gratuita ni la adjudicación directa tienen encaje en el supuesto planteado, especialmente cuando la empresa interesada va a obtener un claro beneficio económico y hay más operadores económicos en el mercado que pueden verse beneficiados de una explotación del citado dominio público.

En ese sentido, el procedimiento debe tramitarse al amparo de lo prevenido en los arts. 92 y 93 LPAP, en relación con los arts. 74 y ss RBEL, teniendo en cuenta que el órgano de contratación se determinará de conformidad con lo dispuesto en la Disp. Adic. 2ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-.

Por su parte, el art. 93.3 LPAP determina que las concesiones se otorgarán por tiempo determinado, de forma que su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación, mientras que el art. 93.4 prevé que las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público podrán ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o condición o estar sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal regulada en el Capítulo VIII del Título I de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, o a las tasas previstas en sus normas especiales.

No estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla.

En los casos previstos en el párrafo anterior, se hará constar tal circunstancia en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión.

Como puede apreciarse, toda vez que los eventos van a generar un claro beneficio económico al empresario, no puede eximirse de la obligación de satisfacer el citado canon, canon que, conforme lo dispuesto en el art. 80.7 RBEL, tendrá el carácter de tasa, y comportará el deber del concesionario o autorizado de abonar el importe de los daños y perjuicios que se causaren a los mismos bienes o al uso general o servicio al que estuvieren destinados.

Por tanto, la pertinente ordenanza fiscal regulará el cálculo y valoración del citado canon.

Asimismo, para la tramitación de la pertinente concesión demanial, como bien se plantea en la consulta formulada, debería constar la aptitud y estado del inmueble conforme a la normativa de espectáculos recreativos, toda vez que la concesión es el título habilitante que no enerva la necesidad de disponer del pertinente instrumento que ampare la celebración de la actividad.

Por último, el ayuntamiento no debe disponer de un seguro distinto al que ya dispone, toda vez que la celebración del evento no le corresponde como promotor, de forma que el seguro de responsabilidad civil que existe para las actividades organizadas por la Administración basta para los eventos que éste celebre, pero deberá ser el concesionario quien disponga de su propio seguro.

Conclusiones

1ª. La autorización de su uso y disfrute por un tercero de la plaza de toros, como bien de servicio público, debe realizarse mediante una autorización o concesión demanial, en función de la intensidad del uso y de los materiales a emplear, siendo, en el caso que nos ocupa, la modalidad de la concesión demanial, dado que hablamos de un uso privativo, la más adecuada, siempre y cuando quede acreditado en el expediente administrativo que no se pretende encubrir la tramitación de un contrato administrativo mediante la utilización de un negocio patrimonial.

2ª. Si no hay una actividad prestacional, una injerencia de la Administración en la explotación del bien (esto es, que el ayuntamiento no sea quien desea promover el espectáculo taurino ni el concierto), sino que nos encontramos ante una mera explotación del bien de servicio público, procederá la tramitación de una concesión demanial. En caso contrario, estaremos ante un contrato administrativo.

3ª. Ni la cesión gratuita ni la adjudicación directa tienen encaje en el supuesto planteado, especialmente cuando la empresa interesada va a obtener un claro beneficio económico y hay más operadores económicos en el mercado que pueden verse beneficiados de una explotación del citado dominio público.

4ª. El procedimiento en el que se garantice la pública concurrencia debe tramitarse al amparo de lo prevenido en los arts. 92 y 93 LPAP, en relación con los arts. 74 y ss RBEL, teniendo en cuenta que el órgano de contratación se determinará de conformidad con lo dispuesto en la Disp. Adic. 2ª LCSP 2017.

5ª. Toda vez que los eventos van a generar un claro beneficio económico al empresario, no puede eximirse de la obligación de satisfacer el citado canon, canon que, conforme lo dispuesto en el art. 80.7 RBEL, tendrá el carácter de tasa, y comportará el deber del concesionario o autorizado de abonar el importe de los daños y perjuicios que se causaren a los mismos bienes o al uso general o servicio al que estuvieren destinados.

6ª. La pertinente ordenanza fiscal regulará el cálculo y valoración del citado canon por ocupación del dominio público.

7ª. Para la tramitación de la pertinente concesión demanial debería constar la aptitud y estado del inmueble conforme a la normativa de espectáculos recreativos, toda vez que la concesión es el título habilitante que no enerva la necesidad de disponer del pertinente instrumento que ampare la celebración de la actividad.

8ª. Partiendo de que el ayuntamiento no es el promotor del evento, no le corresponde asegurar a la Administración la celebración del evento, sino que el concesionario deberá disponer de su propio seguro de responsabilidad civil.