¿Cabe incoar procedimiento sancionador al mismo tiempo que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística?

Planteamiento

La LOTUP, en materia de disciplina, no establece claramente cuál debe ser el orden de tramitación entre el procedimiento de restauración de la legalidad y el procedimiento sancionador. En esa tesitura, en nuestro ayuntamiento los tramitamos de forma coordinada, tratando de resolver siempre primero el restaurador, pues entendemos que la resolución del mismo debe condicionar la sanción a aplicar, en concreto, la aplicación de bonificaciones, o atenuantes/agravantes. No obstante, existe un dilema en los casos en los que la infracción tiene carácter leve pues prescriben al año ex art. 251.1.b). En estos casos, para evitar que nos prescriban las infracciones, el ayuntamiento incoa simultáneamente ambos expedientes, dando prioridad en los trámites al restaurador, de forma que se procura resolver primero este y posteriormente el sancionador, que puede ampliarse 6 meses más. En ocasiones, por la variada casuística que puede darse en el restaurador esto no es posible, de forma que nos encontramos con la necesidad de resolver el sancionador antes que el restaurador para evitar la caducidad del expediente.

¿Ven posible incoar y suspender estos expedientes sancionadores en estos casos? ¿Podría ser factible imponer una sanción y posteriormente, una vez abonada, aplicar la bonificación del 95% del 255.4, o solo es posible aplicar en su caso la del art. 255.7?

A efectos de las mentadas bonificaciones del art. 255.4 y 7, la ley se refiere a "restauración de la realidad física". ¿Entienden que se debe aplicar igualmente en caso de que legalización de la construcción?

Respuesta

En el ámbito territorial de la entidad consultante, la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana -LOTUP-, es la norma autonómica encargada de regular el régimen jurídico de la disciplina urbanística.

Como bien se plantea en la consulta, la citada norma no aborda dicha cuestión con la exhaustividad que sí llevaba a cabo el anterior marco normativo autonómico, si bien el art. 231.1 LOTUP ya nos indica los hitos procedimentales a seguir en la tramitación de la restauración de la legalidad urbanística, en orden descendente.

Así, el citado art. 231.1 LOTUP prevé que las actuaciones que contravengan la ordenación urbanística darán lugar a la adopción por la administración competente de las siguientes medidas:

• a) Las dirigidas a la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal.

• b) La iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de los actos administrativos en los que pudiera ampararse la actuación ilegal.

• c) La imposición de sanciones a los responsables, previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles o penales.

Por su parte, el art. 232 LOTUP incide en la necesidad de actuar primero frente a la irregularidad urbanística, restaurando la legalidad, por cuanto el citado artículo prevé que la adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la Administración actuante, de manera que ni la instrucción del expediente sancionador ni la imposición de multas exonera a la Administración de su deber de adoptar las medidas tendentes a la restauración del orden urbanístico infringido, en los términos establecidos en la LOTUP.

Asimismo, la Sentencia del TSJ C. Valenciana de 11 de septiembre de 2020 argumenta en su FJ 5º que:

• “La administración en este sentido se confunde y entiende que lo que solicitan los actores es la apertura de un procedimiento sancionador. No son así las cosas, ni pueden serlo nuestro derecho, el procedimiento sancionador es una consecuencia del procedimiento de restauración de la legalidad. Los actores lo que están solicitando es la apertura de un procedimiento de restauración de la legalidad, porque entienden que, entre las obras que se han autorizado, en virtud de un proyecto con arreglo al que se otorgó la licencia y las obras materialmente ejecutadas y realizadas existe una discrepancia, que podrá ser mayor o menor, más o menos significativa, pero que no excusa la inacción de la administración en lo que se refiere a la restauración de la legalidad urbanística.

• Así lo expresa la art. 232 de la ley 5/2014, de 25 de julio donde textualmente se pone de manifiesto o que, «la adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante. Ni la instrucción del expediente sancionador, y de imposición de multas ex han era a la administración de su deber de adoptar las medidas tendentes a la restauración del orden urbanístico infringido en los términos establecidos por esta ley».

• Así las cosas, frente a la denuncia formalizada por los actores de existir una discrepancia entre proyecto licenciado y la obra ejecutada, es obligación inexcusable de la administración abrir el procedimiento de restauración, examinar si esa discrepancia es significativa, y en su caso, requerir de legalización para ajustar la obra a los términos del proyecto objeto de autorización.

• En consecuencia, desde esta perspectiva, debe la administración abrir el procedimiento de restauración de la legalidad, incoarlo, y examinar si, la denuncia formalizada por los actores tiene suficiente entidad como para requerir de legalización al autor de la obra.”

Vemos, por tanto, que el procedimiento sancionador es consecuencia del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, por lo que no cabe incoar un procedimiento sancionador al mismo tiempo que un procedimiento de la restauración de la legalidad urbanística, aun cuando se planteara la posible suspensión del procedimiento sancionador, toda vez que éste es consecuencia del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y debe iniciarse una vez resuelto el de la restauración de la legalidad.

Téngase en cuenta, además, que el art. 251.4 LOTUP prevé que la prescripción de la infracción se interrumpe cuando se tenga conocimiento por el interesado de la incoación del correspondiente expediente sancionador o del expediente de restauración de la legalidad urbanística, lo que conllevaría que la incoación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística implicaría la interrupción de la prescripción de la infracción.

Partiendo de dicha previsión, no es factible imponer una sanción y posteriormente, una vez abonada, aplicar la bonificación del 95% del art. 255.4 LOTUP, ya que responde a un momento procedimental y un supuesto distinto, esto es, que la restauración de la realidad física alterada se llevase a cabo por el interesado dentro del plazo establecido al efecto en la resolución del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, lo que conllevaría que la posible multa a imponer se reduzca en un 95%, no que se bonifique. De la misma forma, el art. 255.7 LOTUP parte de que, cuando, con posterioridad a la imposición de la multa, pero antes del inicio del procedimiento de apremio, el obligado proceda voluntariamente a la completa reposición de la realidad física ilegalmente alterada y a la reparación de los posibles daños causados, la Administración actuante condonará la multa en el 50% de su cuantía.

Por su parte, entendemos que dentro del concepto de reposición de la realidad física se entiende incluido el concepto de legalización de la edificación o construcción.

Conclusiones

1ª. El procedimiento sancionador es consecuencia del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, por lo que no cabe incoar un procedimiento sancionador al mismo tiempo que un procedimiento de la restauración de la legalidad urbanística, aun cuando se planteara la posible suspensión del procedimiento sancionador, toda vez que éste es consecuencia del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y debe iniciarse una vez resuelto el de la restauración de la legalidad.

2ª. De conformidad con el art. 251.4 LOTUP, la incoación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística implicaría la interrupción de la prescripción de la infracción.

3ª. No es factible imponer una sanción y posteriormente, una vez abonada, aplicar la bonificación del 95% del art. 255.4 LOTUP, ya que responde a un momento procedimental y un supuesto distinto, esto es, que la restauración de la realidad física alterada se llevase a cabo por el interesado dentro del plazo establecido al efecto en la resolución del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, lo que conllevaría que la posible multa a imponer se reduzca en un 95%, no que se bonifique.

4ª. Dentro del concepto de reposición de la realidad física se entiende incluido el concepto de legalización de la edificación o construcción.