Ayuda por natalidad en el municipio, ¿existe algún tipo de incompatibilidad por ostentar la condición de concejal?

Planteamiento

Esta entidad tiene establecida una ayuda por natalidad desde el año 2004. Un concejal ha sido padre y solicita la ayuda ¿es posible concedérsela ya que en principio cumple los requisitos de antigüedad en el empadronamiento de ambos progenitores o existe algún tipo de incompatibilidad al respecto por su condición de concejal? En caso afirmativo, dado que los progenitores no están legalmente casados, ¿podría solicitar la ayuda la madre, que no ostenta la condición de concejal?

Respuesta

Debemos partir de la premisa que cuando la consulta determina que la entidad tiene establecida una ayuda por natalidad, la misma se encuentra en un marco regulatorio general para el municipio, y en concreto en un marco subvencional.

En este sentido, podemos acudir a dicha cuestión abordada en la consulta “¿Puede el ayuntamiento subvencionar ayudas al fomento de la natalidad, a la adquisición de primera vivienda y al alquiler para jóvenes menores de 35 años?”, donde se determinaba lo siguiente, completamente vigente, en nuestra opinión, en el momento actual.

En primer lugar, en cuanto al régimen competencial, debemos señalar que conceder este tipo de ayudas no forma parte del ámbito competencial propio del municipio. No son competencias propias de las previstas en el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, y evidentemente tampoco constituye una competencia obligatoria de los municipios del art. 26 LRBRL. Por ello, debemos calificarla de competencia impropia, que debe cumplir los requisitos del art. 7.4 LRBRL, que indica que:

• “4. Las Entidades Locales solo podrán ejercer competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. A estos efectos, serán necesarios y vinculantes los informes previos de la Administración competente por razón de materia, en el que se señale la inexistencia de duplicidades, y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera sobre la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias.
• En todo caso, el ejercicio de estas competencias deberá realizarse en los términos previstos en la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas.”

Como ya señalábamos en anteriores consultas sobre la materia, la actividad subvencionada debe formar parte del ámbito competencial de la entidad que subvenciona; así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional sin excepción alguna: el ejercicio por el Estado y las CCAA de competencias anejas al gasto o a la subvención, sólo se justifica en los casos en que, por razón de la materia sobre la que opera dicho gasto o subvención, dispongan precisamente de esas competencias con arreglo a la Constitución -CE- y los Estatutos de Autonomía. Es decir, existe una vinculación estricta entre competencias y gasto; por ello, la Sentencia del TC de 5 de abril de 2001 (EDJ 2001/1927) señala que las CCAA no pueden financiar o subvencionar cualquier clase de actividad, sino tan sólo aquellas sobre las cuales tengan competencias, pues la potestad de gasto no es título competencial que pueda alterar el orden de competencias diseñado por la CE y los Estatutos de Autonomía. La potestad de gasto autonómica o estatal no podrá aplicarse sino a actividades en relación con las que, por razón de la materia, se ostenten competencias, pues las subvenciones no son más que simples actos de ejecución de competencias. Así se recoge en las siguientes Consultas:

- Cataluña. Posibilidad de subvencionar por el Ayuntamiento la instalación y gestión de fibra óptica en el municipio.

- Políticas de fomento del empleo en el municipio. ¿Es una competencia del Ayuntamiento?

- Posible retroactividad favorable de ayudas concedidas por el Ayuntamiento para fomento de la natalidad

La jurisprudencia reiterada del TS, expresada, entre otras, en las Sentencias de 7 de abril de 2003 (EDJ 2003/15128); de 4 de mayo de 2004 (EDJ 2004/31541); de 17 de octubre de 2005 (EDJ 2005/162026) y de 15 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/311774), manifiesta la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo, caracterizándose por las notas que a continuación se reseñan:

• “En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

• En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

• (…) Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.”

Por tanto, en el otorgamiento de toda subvención debe poder justificarse la actividad que se subvenciona y que ésta forma parte del ámbito competencial del ayuntamiento, sin que, a nuestro juicio, encontremos una actividad de competencia local que se relacione con el fomento de la natalidad.

No obstante, dicho lo anterior, y en el caso que se considere ajustada a derecho por el Ayuntamiento, la posibilidad de otorgar dichas ayudas, entiendo las mismas como subvención, podemos acudir igualmente a lo ya abordado en otras consultas del Derecho Local.

Así, podemos determinar que el art. 13.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, dispone que no podrán obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora de las subvenciones reguladas en esta Ley las personas o entidades en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes, salvo que por la naturaleza de la subvención se exceptúe por su normativa reguladora:

• “d. Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades mercantiles o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma o en la normativa autonómica que regule estas materias.”

Por tanto, respecto a los cargos electos locales, se remite a la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG-, para determinar las causas de incompatibilidad. Pero cuando acudimos a la LOREG, ésta no menciona expresamente la percepción de subvenciones.

Por otra parte, el citado art. 13.2.d) LOREG tiene prácticamente la misma redacción que elart. 71.1.g) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, añadiendo la LCSP 2017 que la prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas. La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges , personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.

Por su parte, el art. 178.1.d) LOREG sí menciona como causa de incompatibilidad con la condición de concejal el ser contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la corporación municipal o de establecimientos de ella dependientes. En este caso sí se mencionada expresamente como causa de incompatibilidad en la LOREG, el hecho de ser contratista o subcontratista de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la corporación municipal o de establecimientos de ella dependientes. Es decir, lo trascendente es que sea financiado con cargo a fondos públicos de la corporación correspondiente.

Como hemos indicado en consultas similares no cabe una interpretación extensiva de las incompatibilidades, pero también es cierto que la interpretación y precisión del precepto ha de estar presidida por la indicada finalidad de preservar a la función pública de una influencia desviada del interés público, por la posible contaminación o incidencia en la toma de decisiones que puede representar una eventual colisión con interés extraños a los de la ciudadanía a que ha de servir el cargo que se ostenta o por la incidencia en dichas decisiones de intereses privados o particulares.

Por ello, nos inclinamos en pensar que existe causa de incompatibilidad de los concejales para percibir subvenciones del ayuntamiento del que son miembros electos, siendo aplicables las normas sobre la incompatibilidad en la contratación dado que la motivación de dicha incompatibilidad es también aplicable a la materia de subvenciones. La Sentencia del TS de 31 de mayo de 2004 (EDJ 2004/55007) ha señalado que los concejales no pierden los derechos civiles frente a la administración por ser elegido para un cargo representativo de la voluntad popular, sino que lo que ocurre es que se queda sujeto al régimen de prohibiciones e incompatibilidades legalmente previstas para quien ostenta dicho cargo, establecidas no sólo con la finalidad de asegurar que su ejercicio no se traduce en un indebido beneficio propio en detrimento del interés público, sino también para crear las condiciones objetivas que hagan creíble que no es posible un inadecuado aprovechamiento del cargo para el que se ha sido elegido. Sigue diciendo el alto Tribunal (aunque referido a la contratación) que en puridad de principios, no estamos ante una incompatibilidad sino ante una prohibición para contratar fundada en razones de “moralidad pública” para dar solución a los posibles conflictos de intereses, entre los públicos que representa el ayuntamiento a que se pertenece como concejal y los propios o privados; o, dicho en otros términos, la imposibilidad que resulta del precepto legal alcanza al concejal no solo para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones en una relación contractual ya constituida con la corporación local propia, sino, incluso, para la adquisición de la condición de contratista, pues se trata, asimismo, de garantizar que no existe un aprovechamiento del cargo para obtener el contrato en detrimento de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad que rige la adjudicación de los contratos de las administraciones públicas.

En consecuencia, en nuestra opinión, la situación de incompatibilidad sólo se producirá si:

- Los miembros de la corporación (alcalde y concejales) perciben como personas físicas subvenciones del ayuntamiento del que forman parte.

- Si algún miembro de la corporación es el administrador de la asociación o persona jurídica que pretende ser beneficiaria de la subvención.

- Si algún miembro de la corporación es el representante legal de la asociación o persona jurídica que pretende ser beneficiaria de la subvención.

En este contexto, y reiterando que parece que el espíritu de la Ley es la de preservar el ejercicio de un indebido beneficio propio, entendemos que en el caso que se eleva, no es más que constatar el cumplimiento de unos hechos objetivos que se dan en el concejal, o en cualquier otro ciudadano, y que por el hecho de ser concejal no debería ser mermado, ya que dicho beneficio no depende de ninguna valoración, sino entendemos, de la constatación de un hecho objetivo.

Por esta razón, y reiterando el carácter dudoso de la concesión de estas ayudas en general, entendemos que el hecho de ser concejal o cónyuge de aquel, no puede ser un elemento que imposibilite estar en igualdad de condiciones para la obtención de una ayuda que valora sólo elementos objetivos.

Conclusiones

1ª. En cuanto al régimen competencial, debemos señalar que el fomento de la natalidad, no forman parte del ámbito competencial propio del municipio. No son competencias propias de las previstas en el art. 25 LRBRL y tampoco constituye una competencia obligatoria de los municipios del art. 26 LRBRL. Por ello, debemos calificarla de competencia impropia, que debe cumplir los requisitos del art. 7.4 LRBRL.

2ª. No obstante, al existir una vinculación estricta entre competencias y gasto, la potestad de gasto municipal no podrá aplicarse sino a actividades en relación con las que, por razón de la materia, se ostenten competencias, pues las subvenciones no son más que simples actos de ejecución de competencias.

3ª. Por tanto, como en el otorgamiento de toda subvención debe poder justificarse la actividad que se subvenciona y que ésta forma parte del ámbito competencial del ayuntamiento, sin que, a nuestro juicio, encontremos una actividad de competencia local que se relacione con el fomento de la natalidad.

4ª. Dicho lo anterior, y si el ayuntamiento considera la posibilidad de otorgar dichas ayudas, entendemos que la condición de concejal o cónyuge del mismo, no debe ser un obstáculo para la obtención de la misma basado en hechos objetivos e iguales para todos los ciudadanos, ya que entendemos que el espíritu de la normativa de incompatibilidades trata de preservar el indebido beneficio que se pueda obtener por el hecho de ocupar el cargo público, sin que en el supuesto expuesto se pueda poner en riesgo tal principio.