Ausencias injustificadas y reiteradas de funcionaria municipal: ¿cómo se ha de proceder por el ayuntamiento?

Planteamiento

Un funcionaria municipal (C2) de forma reiterada se ausenta del trabajo. Nos envía un mensaje por la mañana diciendo que tiene una urgencia familiar y que no puede venir. Otras veces se va a media mañana porque tiene una urgencia familiar y tiene que irse, eso es lo que nos dice. El hecho es que siempre alega urgencias familiares con su madre o con su hijo para ausentarse. No siempre trae justificante médico, incluso muchas veces envía un mensaje diciendo que ya recuperará las horas.

Lo que quisiéramos saber es hasta qué punto las urgencias familiares justifican que se ausente de su trabajo, aunque solo sea unas horas. Si tiene derecho a ausentarse si después recupera las horas, o si solo deben tenerse por correctas las ausencias para atender familiares si hay un justificante médico.

¿Cómo puede actuar el ayuntamiento, si es que puede hacerlo? Representa una distorsión en el funcionamiento del servicio porque nunca sabes si va a venir, si va a venir tarde o se va a ir a media mañana.

Respuesta

En primer lugar tendremos que referirnos al régimen de los permisos de los funcionarios de Administración local, que están contenidos con carácter básico en el art. 48 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-; y dentro de la jornada, el art. 94 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, nos remite a la regulación estatal, contenida en la Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, en cuyo apartado 8º se contienen las medidas para la conciliación para la vida familiar y laboral.

Así, el TREBEP indica en el art. 48 que los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:

• “a) Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad.

• Cuando se trate del fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, el permiso será de dos días hábiles cuando se produzca en la misma localidad y de cuatro días hábiles cuando sea en distinta localidad.

• (…) h) Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.

• Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.

• i) Por ser preciso atender el cuidado de un familiar de primer grado, el funcionario tendrá derecho a solicitar una reducción de hasta el cincuenta por ciento de la jornada laboral, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave y por el plazo máximo de un mes.

• Si hubiera más de un titular de este derecho por el mismo hecho causante, el tiempo de disfrute de esta reducción se podrá prorratear entre los mismos, respetando en todo caso, el plazo máximo de un mes.

• j) Por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral...”.

Y el apartado 8º de la Resolución de 28 de febrero de 2019 señala que se podrán adoptar medidas para la conciliación de la vida familiar y laboral, en el marco de las necesidades del servicio, en los siguientes supuestos:

• “8.1 Los empleados o empleadas públicos que tengan a su cargo personas mayores, hijos o hijas menores de 12 años, personas sujetas a tutela o acogimiento menores de 12 años o personas con discapacidad, así como quien tenga a su cargo directo a familiares con enfermedad grave hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, tendrán derecho a flexibilizar en una hora diaria el horario fijo de jornada que tengan establecido. Este derecho podrá ejercerse también en el año en que el menor cumpla la edad de 12 años.

• 8.2 Los empleados o empleadas públicos que tengan a su cargo personas con discapacidad hasta el primer grado de consanguinidad o afinidad, podrán disponer de dos horas de flexibilidad horaria diaria sobre el horario fijo que corresponda, a fin de conciliar los horarios de los centros educativos ordinarios de integración y de educación especial, de los centros de habilitación y rehabilitación, de los servicios sociales y centros ocupacionales, así como otros centros específicos donde la persona con discapacidad reciba atención, con los horarios de los propios puestos de trabajo.

• 8.3 Cuando las medidas de flexibilidad horaria reconocidas en los dos apartados anteriores, se refieran a descendientes o personas sujetas a tutela o acogimiento menores de 12 años, si hubiera más de un titular de este derecho por el mismo sujeto causante, se podrá instar su ejercicio simultáneo. No obstante, en el supuesto de que ambos progenitores presten servicios en el mismo órgano o entidad, se podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas en el correcto funcionamiento del servicio.

• 8.4 Excepcionalmente, los órganos competentes en materia de recursos humanos podrán autorizar, con carácter personal y temporal, la modificación del horario fijo en un máximo de dos horas por motivos directamente relacionados con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y en los casos de familias monoparentales.

• (…) 8.8 Los empleados o empleadas públicos podrán disponer de una bolsa de horas de hasta un 5 % de la jornada anual de cada empleado o empleada, para los casos de cuidado de hijos o hijas menores de edad y menores sujetos a tutela o acogimiento; y para la atención de personas mayores y personas con discapacidad hasta el primer grado de consanguinidad o afinidad.

• La utilización de las horas tendrá carácter recuperable en un plazo máximo de 3 meses a contar desde el día siguiente a aquel en que se haga uso de la bolsa de horas, debiendo cumplir con el total de la jornada anual correspondiente.

• Las horas recuperadas no se volverán a incorporar en ningún caso al saldo de horas por utilizar de la bolsa total de horas de que se dispone durante ese año natural.

• Para la justificación del uso de la bolsa de horas será necesaria, en todo caso, una declaración responsable de los empleados o empleadas públicos.

• Las horas podrán acumularse en jornadas completas siempre que exista una razón justificada para ello, considerando las peculiaridades de la prestación del servicio público.

• Los calendarios laborales podrán establecer los límites y condiciones de acumulación de estas horas sin alcanzar jornadas completas siempre que sea compatible con la organización del trabajo, así como las adaptaciones que pudieran ser necesarias para las peculiaridades de determinados ámbitos o colectivos.”

Puesta en relación la conducta de la funcionaria con la anterior regulación podemos señalar lo siguiente:

• A) No encaja dentro de los permisos del art. 48 TREBEP, que en todo caso deben ser justificados y corresponder, en el caso de enfermedad de un familiar, a un único proceso patológico. Ahora bien, previa petición de la funcionaria y en el caso de que se dé el supuesto, podría considerarse una reducción de jornada, con la correspondiente reducción de retribuciones, para el cuidado de menores o familiares. Por último, entendemos que el art. 48.j) no puede interpretarse como una suerte de cajón de sastre en el que la funcionaria incluya todas las ausencias que no tengan encuadre en otros apartados, sino que debe responder a supuestos concretos que no se repitan reiteradamente en el tiempo, porque para ello ya existe, como hemos dicho, la reducción de jornada citada.

• B) En el caso de las medidas de flexibilidad de la jornada, si las ausencias posteriormente recuperadas no superan el 5% de la jornada anual, podrían incluirse en el supuesto del apartado 8.8 de la Resolución de 28 de febrero de 2019 anteriormente trascrito, ya que, de los datos aportados, no son aplicables el resto de apartados, pues no se trata de una flexibilización de la jornada, sino de una jornada, según nos dicen, realizada casi al albur de la empleada; siendo uno de los principios de conducta que “El desempeño de las tareas correspondientes a su puesto de trabajo se realizará de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecidos”, como nos indica el art. 54.2 TREBEP.

Para el caso de que la situación de la funcionaria no encajara en los supuestos relatados, no quedaría otra solución que aplicarle el régimen disciplinario, cuyos principios generales se encuentran contenidos en los arts. 93 y ss TREBEP, incluidas las faltas muy graves, y en cuanto a los funcionarios de las entidades locales de la Comunidad Autónoma de Cataluña, a la que pertenece la entidad consultante, de conformidad con lo señalado por los apartados 3º y 4º del art. 95, para las faltas graves y leves, habrá que estar a la legislación autonómica, contenida en el DLeg 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la Refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de Función Pública.

Dentro de la anterior norma, en su art. 116 se tipifica como faltas graves:

• “o) El incumplimiento injustificado de la jornada y el horario de trabajo que, acumulado, suponga un mínimo de diez horas por mes natural.

• (…) r) La perturbación grave del servicio.

• s) En general, el incumplimiento grave de los deberes y las obligaciones derivados de la función encomendada al funcionario.

• t) La reincidencia en faltas leves.”

Y como faltas leves, el art. 117 DLeg 1/1997 contempla, entre otras:

• “d) El incumplimiento de la jornada y el horario sin causa justificada, si no constituye falta grave.

• e) Las faltas repetidas de puntualidad dentro del mismo mes sin causa justificada.”

Supuestos en los que, de la información facilitada y con todas las cautelas posibles, podría encajar la conducta de la funcionaria, dependiendo de la intensidad con la que se desarrolle.

Finalmente, no hemos de olvidar que la jornada debe cumplirla -o justificar debidamente las ausencias-, ya que si no lo hace, y con independencia de las medidas disciplinarias que puedan imponérsele, el art. 30 TREBEP determina que:

• “Sin perjuicio de la sanción disciplinaria que pueda corresponder, la parte de jornada no realizada dará lugar a la deducción proporcional de haberes, que no tendrá carácter sancionador.”

Lo que responde a la lógica sinalagmática de que la parte de jornada no realizada ni justificada reglamentariamente no procede ser abonada. Y ello es totalmente compatible con la posible sanción disciplinaria que pueda imponerse, ya que ésta última posee una naturaleza jurídica diferente.

La anterior redacción del art. 30 TREBEP coincide con lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992 -LPGE 1992-, y con el apartado 12º de la Resolución de 28 de febrero de 2019 anteriormente citada.

Finalmente, pueden resultar de utilidad los siguientes modelos de expedientes:

• - Expediente informativo previo al inicio de un expediente disciplinario a funcionario del Ayuntamiento.

• - Expediente disciplinario a funcionario del Ayuntamiento por faltas muy graves o graves.

Conclusiones

1ª. El régimen de permisos de los funcionarios públicos se encuentra regulado con carácter básico en el art. 48 TREBEP, y de lo relatado en el planteamiento de la consulta se desprende la conducta de la funcionaria no encaja dentro de los mismos, que en todo caso deben ser justificados y corresponder, en el caso de enfermedad de un familiar, a un único proceso patológico.

2ª. Ahora bien, previa petición de la funcionaria, y en el caso de que se dé el supuesto, podría considerarse una reducción de jornada con la correspondiente reducción de retribuciones, para el cuidado de menores o familiares.

3ª. Entendemos que el art. 48.j) TREBEP no puede interpretarse como una suerte de cajón de sastre en el que la funcionaria incluya todas las ausencias que no tengan encuadre en otros apartados, sino que debe responder a supuestos concretos que no se repitan reiteradamente en el tiempo, porque para ello ya existe la reducción de jornada.

4ª. En el caso de las medidas de flexibilidad de la jornada, si las ausencias posteriormente recuperadas no superan el 5% de la jornada anual, podría incluirse en el supuesto del apartado 8.8 de la Resolución de 28 de febrero de 2019, ya que, de los datos aportados, no son aplicables el resto de apartados, pues no se trata de una flexibilización de la jornada, sino de una jornada, según nos dicen, realizada casi al albur de la empleada; siendo uno de los principios de conducta “El desempeño de las tareas correspondientes a su puesto de trabajo se realizará de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecidos”(art. 54.2 TREBEP).

5ª. Para el caso de que a la situación de la funcionaria no pudiera aplicarse lo anteriormente señalado, no quedaría otra solución que aplicarle el régimen disciplinario, sin perjuicio de la correspondiente deducción de haberes por el tiempo no trabajado.