jul
2021

Asunción por el ayuntamiento de la gestión directa del servicio de piscina cubierta municipal: ¿debe subrogar al personal de la concesionaria en situación de ERTE?


Planteamiento

El ayuntamiento adjudicó mediante concesión el servicio de gestión de la piscina cubierta municipal. Dicha concesión va a finalizar antes de su vencimiento por desacuerdos con la concesionaria y el ayuntamiento se plantea gestionar el servicio mediante la gestión directa. El personal de la empresa concesionaria se encuentra actualmente incluido en un expediente de ERTE.

En este caso, ¿se entiende que el ayuntamiento tiene la obligación de absorber al personal que actualmente está trabajando en este servicio (monitores, recepcionistas, limpieza, mantenimiento)? ¿Se trata de una subrogación de personal prevista en el art. 44 ET/15?

En caso afirmativo, ¿la obligación de subrogación afecta a todos los contratos, tanto de personal fijo como temporal? ¿O el personal temporal puede quedar excluido de esta subrogación?

En el caso de subrogación de los contratos, ¿se tienen que respetar las mismas condiciones retributivas y de jornada que tenían con la concesionaria, o bien es posible realizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo amparada en causas organizativas o económicas?

¿Tenemos la obligación de incluir dichos puestos de trabajo en la RPT?

En el caso de que esta gestión directa se esté planteando por un período temporal (2 años), ¿también tenemos la obligación de incluir los puestos a la RPT o podemos retribuir al personal con el salario que venía percibiendo en la empresa concesionaria?

En caso de que la concesionaria tenga deudas con la Seguridad Social y la AEAT (por impago de IRPF) o con los trabajadores, ¿el ayuntamiento tendría que hacer frente a estas deudas?

Respuesta

Lo primero que debemos establecer es qué sucede en el ámbito laboral cuando una empresa sucede a otra, y esa cuestión se regula en el art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, que establece que:

  • “El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales (...) A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.”

En este precepto se prevé que la transmisión de la empresa no implica la desaparición de la relación jurídica del trabajador, sino que el nuevo empresario se subroga en la relación existente, pero siempre que se refiera a la entidad económica de manera que se mantenga su identidad, para lo cual debe referirse al conjunto de medios organizados que permitan llevar a cabo esa actividad. No basta, por tanto, el elemento de la propiedad para determinar de manera automática la subrogación de los trabajadores, lo que determina esa sucesión de empresas es que la nueva propiedad continúe realizando la actividad que constituía su objeto. Sobre el concepto de sucesión de empresas y consiguiente subrogación de los trabajadores, vemos la jurisprudencia que ha consolidado un concepto al respecto de forma que se exige la transmisión de ese conjunto de medios materiales y, en su caso, personales que constituyan una unidad de producción susceptible de explotación.

Por lo tanto, concurrirá una verdadera sucesión de empresas sólo cuando se den esos requisitos del art. 44 ET/15 citado, según la interpretación jurisprudencial de los mismos (citando, por todas, la Sentencia del TS de 23 de noviembre de 2004) esto es, cuando exista una transmisión de la titularidad de la empresa o de una parte importante de su activo y cuando además los elementos que se transmiten sean susceptibles de ser considerados una unidad de producción. En el mismo sentido encontramos la Sentencia del TSJ Madrid de 12 de enero de 2007, que ha interpretado el anterior precepto jurídico de la siguiente forma:

  • “…el art. 44 ET exige la concurrencia de dos elementos, uno, subjetivo, representado por el cambio de titularidad o transferencia del antiguo al nuevo empresario, y otro objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad empresarial, esto es, un conjunto organizado de elementos que permitan la continuidad de las actividades o de alguna de las actividades de forma estable.”

La regulación de los Expediente de Regulación Temporal de Empleo -ERTE- se encuentra en los arts. 45.1.i) y j) y 47 ET/15 y en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, habiéndose flexibilizado su utilización mediante el RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Pues bien, el objeto del expediente es una medida de flexibilización laboral que habilita a la empresa para reducir o suspender los contratos de trabajo durante un tiempo determinado, quedando exenta de pagarles, pero no supone extinción de la relación laboral.

A este respecto debemos tener presente la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.

Por tanto, entendemos que en el supuesto planteado, en el que el ayuntamiento decide asumir en gestión directa la prestación del servicio de la piscina cubierta municipal, declarando extinguida la vigente concesión, se debe aplicar la subrogación de personal prevista en el art. 44 ET/15 aunque el personal afectado se encuentren en situación de ERTE.

Cuestión diferente es que se deba asumir la obligación de subrogación de todos los contratos, tanto de personal fijo como temporal y cómo se lleva a cabo.

A este respecto se manifiesta la Sentencia del TSJ Andalucía de 29 de julio de 2013, que en sus FJ 4º y 5º señala que el acceso a la condición de empleado público sin superación de proceso selectivo alguno, directamente por razón de la subrogación pretendida, no puede juzgarse conforme a derecho, pues ello es una consecuencia que excede de tal subrogación prevista en el art. 44 ET/15. La Sentencia esgrimida prosigue argumentando que debe conciliarse, de un lado, el respeto a las relaciones laborales en que se subroga la Administración y, de otro, el principio de mérito y capacidad en el acceso al empleo público, de tal manera que partiendo de la subrogación expuesta se impongan pruebas de aptitud a los trabajadores que, vinculados con las entidades extinguidas, pretendan el acceso al empleo público, y acudiendo a las vías ofrecidas por la legislación laboral para la extinción, en su caso, de la relación laboral de aquellos empleados de tales entidades que no superen las pruebas de aptitud requeridas para el acceso al empleo público, ya que, extinguir sobrevenidamente por tales razones las relaciones laborales, no supone desconocimiento de la subrogación en las mismas de la Administración, pues la Administración, desde luego, no puede desentenderse sin más de tales trabajadores, pero ello tampoco puede suponer el mantenimiento de la relación laboral y su conversión en empleo público para aquellos que no superen las pruebas de aptitud de que se trata (Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 20 de diciembre de 2013).

La subrogación así establecida afectaría a todo el personal que presta ese servicio, a quienes se les deberán respetar las mismas condiciones contractuales que mantuviera con la empresa, si bien, como ya hemos indicado, la integración del personal fijo lo sería en calidad de indefinido. Los contratos temporales se extinguirán conforme concurra la causa que lo justifica.

Asimismo, el personal afectado por la subrogación mantendrá, en principio, los niveles retributivos de origen hasta tanto se proceda a su reclasificación profesional, conforme al sistema establecido en el convenio colectivo vigente en la entidad subrogatoria (Sentencia del TS de 20 de septiembre de 1994).

Igualmente, la subrogación empresarial, como indica la Sentencia del TS de 20 de enero de 1997, abarca a:

  • “...aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras.”

Este personal tendrá la condición de indefinido no fijo, no siendo necesario firmar un nuevo contrato sino únicamente comunicar dicha subrogación y dado que pasarían a ocupar puestos de trabajo y plazas de plantilla de carácter estructural para atender a necesidades ordinarias del Ayuntamiento, se deberían crear dichos puestos en la relación de puestos de trabajo -RPT- y las plazas en la plantilla presupuestaria, mediante la modificación de la RPT y la plantilla, por acuerdo de pleno previa negociación con la representación sindical, e incluirlas en la oferta de empleo público -OEP- cuando la LPGE lo permita, así como proceder a convocar el procedimiento selectivo correspondiente de acuerdo a principios de publicidad, mérito y capacidad. Si antes de dicha convocatoria se pretende realizar modificaciones sustanciales en las condiciones laborales de dichos trabajadores subrogados indefinidos no fijos, habría que realizarlo de acuerdo con el procedimiento previsto para ello en el art. 41 ET/15.

El ayuntamiento respondería solidariamente respecto de las deudas que tuviera la empresa concesionaria; si bien la responsabilidad solidaria debe entenderse referida a obligaciones exigibles, esto es, no prescritas o caducadas. El cumplimiento de las obligaciones anteriores al cambio de empresario se refuerza de tal modo para evitar que los derechos de los trabajadores queden burlados por el cómodo expediente de transferir la empresa a un tercero.

Sobre todas estas cuestiones, referentes a posible sucesión de empresa y subrogación del personal por la asunción de la gestión directa del servicio por el ayuntamiento es de interés la lectura de las siguientes consultas:

  • - Finalización de contrato de gestión de servicio público pasando a gestión directa por el Ayuntamiento: ¿debe éste subrogarse en la posición del concesionario y mantener a los trabajadores?
  • - Cambio de gestión de un servicio público, pasando de indirecta a directa: ¿existe obligación de subrogar al personal existente?
  • - Comunidad Valenciana. Sucesión empresarial al continuar la actividad el Ayuntamiento concedente por gestión directa (art. 44 ET).
  • - Pase de gestión indirecta de servicio público a gestión directa: ¿Tiene el Ayuntamiento obligación de subrogar a los empleados de la empresa contratista anterior?
  • - Rescate por razones de interés público de una concesión del servicio de gestión de la piscina municipal: procedimiento y efectos de la subrogación de personal.

Conclusiones

1ª. En el caso de que el ayuntamiento decida asumir en gestión directa la prestación del servicio de la piscina cubierta municipal, declarando extinguida la vigente concesión, se debe aplicar la subrogación de personal prevista en el art. 44 ET/15, aunque el personal afectado se encuentre en situación de ERTE, ya que, a nuestro juicio, hay una traslación sustantiva de los elementos de trabajo fundamentales para la prestación del servicio.

2ª. La subrogación así establecida afectaría a todo el personal que presta ese servicio, a quienes se les deberán respetar las mismas condiciones contractuales que mantuviera con la empresa, si bien la integración del personal fijo lo sería en calidad de indefinido. Los contratos temporales se extinguirán conforme concurra la causa que lo justifica.

3ª. Dado que pasarían a ocupar puestos de trabajo y plazas de plantilla de carácter estructural para atender a necesidades ordinarias del ayuntamiento, se deberían crear dichos puestos en la RPT y las plazas en la plantilla presupuestaria, mediante la modificación de la RPT y la plantilla, por acuerdo de pleno previa negociación con la representación sindical, e incluirlas en la OEP cuando la LPGE lo permita, así como proceder a convocar el procedimiento selectivo correspondiente de acuerdo a principios de publicidad, mérito y capacidad. Si antes de dicha convocatoria se pretende realizar modificaciones sustanciales en las condiciones laborales de dichos trabajadores subrogados indefinidos no fijos, habría que realizarlo de acuerdo con el procedimiento previsto para ello en el art. 41 ET/15.

4ª. El ayuntamiento respondería solidariamente respecto de las deudas que tuviera la empresa concesionaria; si bien la responsabilidad solidaria debe entenderse referida a obligaciones exigibles, esto es, no prescritas o caducadas. El cumplimiento de las obligaciones anteriores al cambio de empresario se refuerza de tal modo para evitar que los derechos de los trabajadores queden burlados por el cómodo expediente de transferir la empresa a un tercero.