Asunción directa de servicios sociales por la Administración: actuaciones necesarias y subrogación de trabajadores

Planteamiento

Actualmente se presta el servicio de “Menjar a Casa” (comida a domicilio para personas mayores) y “Major a Casa” (servicio de limpieza del hogar y comida a domicilio para personas mayores).

El contrato está subvencionado por la GVA mediante el contrato programa.

Desde el departamento de Servicios Sociales se plantea la posibilidad de asumir la prestación del servicio de forma directa mediante personal municipal.

A la vista de lo anterior:

- ¿Qué actuaciones requiere el cambio en la forma de prestación del servicio?

- ¿Procede la subrogación de los trabajadores?

Respuesta

En primer lugar, debemos hacer referencia al concepto de servicios públicos locales previsto en el art 85.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, -LRBRL-, que señala:

• “Son servicios públicos locales los que prestan las Entidades locales en el ámbito de sus competencias”.

Por tanto, podemos decir que son servicios públicos locales, en sentido amplio, aquellos que tienden a la consecución de los fines señalados como competencia de las entidades locales y se prestan en su ámbito competencial.

La entidad consultante pretende un cambio en la forma de gestión del servicio de “Menjar a Casa” y de “Major a Casa”, que se viene prestando de forma indirecta, y que se pretende ahora que su gestión sea directa, según se contempla en el art. 85.2 LRBRL, precepto que dispone:

• “Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente, de entre las enumeradas a continuación: (…)”.

Distingue entre gestión directa e indirecta, siendo esta última la que se realiza:

• “… mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”.

En la actualidad se debe entender referido a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público-LCSP 2017-.

Por lo tanto, el cambio de forma de gestión requiere la adopción de acuerdo municipal conforme al art. 22.2.f LRBRL, que establece:

• “Corresponden, en todo caso, al Pleno municipal en los Ayuntamientos, y a la Asamblea vecinal en el régimen de Concejo Abierto, las siguientes atribuciones:

• (…)

• “La aprobación de las formas de gestión de los servicios …”

Aprobación que debe realizarse previo expediente en el que se justifique la conveniencia de la medida, en el que se debe realizar la oportuna fiscalización por la intervención, al suponer un evidente acuerdo con trascendencia económica para la entidad.

Por otro lado, en relación a la subrogación del personal, el art. 130.3 LCSP 2017 señala:

• “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

A tal efecto, el art. 44.1 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, dispone lo siguiente:

• “El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”.

Si bien el art. 44.2 ET/15 matiza dicha afirmación, previendo que:

• “… se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”.

Vemos, pues, que, para hablar de una efectiva subrogación del personal de la empresa saliente, debe acreditarse que exista una transmisión de la titularidad de la empresa o de una parte importante de su activo, cuando además los elementos que se transmiten sean susceptibles de ser considerados una unidad de producción, conforme señalaba la jurisprudencia, citando a modo de ejemplo la sentencia del TS de 23 de noviembre de 2004.

Se puede afirmar que la decisión de asumir la gestión directa por el ayuntamiento de un determinado servicio antes externalizado no basta, por sí misma, para admitir la existencia de una transmisión de empresa y, con ello, la obligación de subrogar los derechos y obligaciones laborales del anterior contratista.

En este sentido recomendamos la lectura de la consulta. “Prestación directa por el ayuntamiento de los servicios de jardinería y mantenimiento de zona ajardinadas: ¿hay obligación de subrogar a los trabajadores de la anterior contratista del servicio?”.

Como al efecto determinó la sentencia del TS de 13 de octubre de 2020:

• “Nuestra STS 4 julio 2018 (rcud. 2609/2017) recuerda que el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44 ET. Así lo ha venido señalando reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (rcud. 1886/1996) en la que dijimos que "la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial", y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (rcud. 3627/2011) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando "no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla”.

De acuerdo con lo expuesto, y a partir de la información que nos proporcionan, no existiría una relación directa entre la finalización del contrato y la prestación directa del servicio (suponemos que los servicios serán gestionados por la entidad local con personal propio del que dispone y sus medios materiales), con la subrogación de los trabajadores que actualmente mantienen relación laboral con el contratista. Por lo tanto, salvo que existiera algún elemento adicional que pudiera conducir a una diferente conclusión, en principio, no se aprecia causa para determinar que procede la subrogación de los trabajadores en el supuesto analizado.

Conclusiones

1ª. El cambio de gestión indirecta a directa de los servicios referidos requiere acuerdo del Pleno de la entidad, previo expediente justificativo y fiscalización de la intervención municipal, conforme a los arts. 85 y 22.2.f) LRBRL.

2ª. Cuando la gestión de un servicio pase a ser gestionado de forma directa por la Administración titular del mismo, conforme al art. 130.3 LCSP 2017, estará obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, por lo que esta determinación no puede establecerse de forma automática, debiendo atender a las circunstancias de cada supuesto en concreto.