Asunción de la gestión directa del servicio de limpieza de edificios públicos municipales externalizado: procedimiento a seguir y situación del personal

Planteamiento

La limpieza de los edificios municipales se lleva a cabo mediante un contrato administrativo de servicios que finalizará próximamente. Es voluntad del equipo de gobierno no proceder a una nueva licitación y que estas labores se realicen por personal propio. A este respecto, se nos plantean algunas dudas:

- ¿El Pleno debería adoptar algún acuerdo en este sentido?

- ¿Cuál sería el procedimiento a seguir para modificar esta forma de prestación del servicio?

- ¿Sería obligatoria la subrogación del personal que actualmente desarrolla esta labor? En caso afirmativo, ¿en qué condiciones?

Respuesta

En numerosas consultas hemos afrontado la cuestión por la que se interesa ahora la entidad consultante, por lo que nos centraremos en intentar aclarar dos conceptos a partir de los cuales se podrá tomar una u otra decisión.

El punto de partida debe ser distinguir la prestación de un servicio público en gestión indirecta mediante una concesión de servicio, de la externalización de un servicio municipal mediante un contrato de servicios. A esta última figura responde el contrato de limpieza de los edificios municipales.

Partimos de la previsión de que los servicios públicos de competencia local han de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente, bien mediante gestión directa, o bien mediante gestión indirecta (art. 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-.

A través de un contrato de servicios, la Administración externaliza la prestación de un servicio municipal, si bien prestándolo por medio de un contratista al que no transfiere el riesgo económico derivado de su explotación. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, define el contrato de servicios en su art. 17 como “aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”. 

Es derecho de explotación de los servicios “implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional”(art. 15.2 LCSP 2017), en los términos señalados en el art. 14.4 de la misma Ley (el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación del servicio objeto de concesión).

Por otra parte, en la gestión indirecta de los servicios públicos a que se refiere el art. 85.2.B) LRBRL, en la que predomina la nota de la colaboración contractual que une a la Administración titular y al prestatario del servicio, tras la LCSP 2017 hay que tener en cuenta que desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se hacía en el art. 277 del anterior RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, por lo que dicha gestión indirecta en la actualidad dará lugar a un contrato de concesión de servicios o un contrato de servicios, exclusivamente atendiendo a si existe o no una transferencia del riesgo operacional para el contratista.

Por lo tanto, si el Ayuntamiento decide gestionar el servicio de limpieza de edificios municipales de forma directa con su propio personal sin crear una persona jurídica diferenciada, (gestión por la propia Entidad Local, no diferenciada mediante organismo autónomo, entidad pública empresarial o sociedad mercantil de capital social íntegramente público), consideramos que no es necesaria la adopción del acuerdo plenario que fije la asunción directa del servicio.

Con esta premisa, la contestación a la segunda de las cuestiones debe ser negativa. En la Consulta “Asunción de la gestión directa por el Ayuntamiento del servicio de limpieza viaria: no subrogación de personal”, hemos expuesto que:

• “Asimismo, resulta interesante el posicionamiento jurisprudencial en la materia, de suerte que la Sentencia del TSJ Galicia de 11 de mayo de 2009 deja claro, en el supuesto enjuiciado, que el ayuntamiento codemandado no se dedica a la actividad de limpieza, en relación a un contrato de servicios de limpieza de edificios municipales, aunque en las diversas dependencias y edificios de titularidad municipal se deban realizar dichas labores, que puede gestionar directamente por su propio personal, o indirectamente mediante contratas con empresas dedicadas precisamente a dicha actividad, previéndose en la normativa convencional la subrogación en la relación laboral de los trabajadores entre la empresa entrante y la saliente.

De dicha conclusión se extrae la afirmación tendente a que el ayuntamiento no tendría obligación alguna respecto a la anterior contratista sobre una posible subrogación del resto de trabajadoras despedidas o a solicitar el abono a la mercantil de las cantidades abonadas por despido, ya que no se le aplican dichas previsiones y, en todo caso, si opta por una prestación directa del servicio, no se le aplica el convenio colectivo en la materia, sino que debería proceder a la selección de personal en base a los principios de publicidad, igualdad y concurrencia.”

Por su parte y en relación con dicha afirmación, la Sentencia del TS de 3 de octubre de 1998 establece que el supuesto de hecho de la sucesión de empresa está integrado por dos requisitos constitutivos: uno es el cambio de titularidad de la empresa o, al menos, de elementos significativos del activo de la misma, cambio de titularidad que puede producirse en virtud de un acto inter vivos o por la transmisión mortis causa; y el segundo requisito es que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada, no bastando la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial procedente, circunstancia que no se da respecto al Ayuntamiento, al ser una Administración cuya actividad no es la propia de una empresa de servicios.

Por otra parte, en la Consulta “Asunción de la gestión directa por el Ayuntamiento del servicio de limpieza de dependencias municipales. ¿Es obligatoria la subrogación de personal?”, hemos defendido lo siguiente:

• “Pero la situación planteada es relativa a un contrato de servicios, en el que el servicio se presta a la propia administración, por lo que de acuerdo con las sentencias citadas del TJUE y del TS, la asunción directa por el Ayuntamiento de las labores de limpieza de las dependencias municipales no debe necesariamente suponer la subrogación del personal de la contrata, ni es aplicable al Ayuntamiento el convenio colectivo del sector de limpieza , al no ser la actividad propia del Ayuntamiento.

• Por tanto, en base a la jurisprudencia arriba reseñada, si atendemos a que no hay una traslación sustantiva de los elementos de trabajo fundamentales para la prestación del servicio, no estaríamos propiamente ante un supuesto de sucesión de empresa del art. 44 ET/15. Además, el Ayuntamiento no queda vinculado por un convenio colectivo que no ha negociado y, por lo tanto, entendemos que no le afecta la obligación de incorporar el personal afectado por el ámbito material de aquél. Por el contrario, el Ayuntamiento para prestar directamente el servicio, si no dispone de personal para ello, deberá proceder a la selección del mismo conforme a los principios de mérito, capacidad y publicidad, de modo que al personal laboral que se contrate, le será de aplicación plenamente el convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento, así como la misma normativa en materia de retribuciones, permisos, derechos y obligaciones que al resto del personal laboral municipal.”

Conclusiones

1ª. Si el Ayuntamiento decide gestionar el servicio de limpieza de edificios municipales de forma directa con su propio personal sin crear una persona jurídica diferenciada (gestión por la propia Entidad Local, no diferenciada mediante organismo autónomo, entidad pública empresarial o sociedad mercantil de capital social íntegramente público), consideramos que no es necesaria la adopción del acuerdo plenario que fije la asunción directa del servicio externalizado mediante un contrato de servicio del art. 7 LCSP 2017.

2ª. La asunción directa por el Ayuntamiento de las labores de limpieza de las dependencias municipales no debe suponer necesariamente la subrogación del personal de la contrata, ni es aplicable al Ayuntamiento el convenio colectivo del sector de limpieza, al no ser la actividad propia del Ayuntamiento.