Aprobación de proceso de estabilización de empleo temporal al amparo del RD-ley 14/2021: principio de buena fe negocial y posibilidad de adaptación de la oferta

Planteamiento

En este ayuntamiento se está comenzando a tramitar la aprobación de la OEP extraordinaria de estabilización al amparo del RD-ley 14/2021, que establece como fecha límite para aprobar y publicar la OEP el 31 de diciembre de 2021. A estos efectos, el pasado 3 de diciembre se llevó a cabo una MGN, no presentándose los dos sindicatos que forman parte de la misma y, por tanto, no pudiéndose constituir válidamente el órgano, por aplicación supletoria de las normas contenidas en la Ley 40/2015, al carecer la Mesa de un reglamento de funcionamiento. Ante la tramitación como proyecto de ley modificando lo establecido en el RD-ley 14/2021, se plantean las siguientes dudas:

En primer lugar, ¿se podría entender cumplida la obligación de esta Administración de someter a la MGN la aprobación de la OEP con la convocatoria al no haberse podido celebrar sesión del órgano por incomparecencia de la representación sindical? ¿O se debería celebrar nueva sesión del órgano (con el riesgo de que suceda lo mismo de nuevo)?

En segundo lugar, consultado el proyecto de ley, no se atisba ninguna mención con respecto al régimen transitorio respecto de aquellas OEP aprobadas al amparo del RD-ley 14/2021. En el caso de aprobación de la OEP al amparo del RD-ley 14/2021 (es decir, antes del 31 de diciembre de 2021 y antes de la entrada en vigor de la nueva ley), ¿sería posible luego su adaptación a la futura ley?

Teniendo en cuenta que en el texto legal actualmente en tramitación no se establece nada, ¿cuál sería el régimen de derecho transitorio aplicable?

Respuesta

Se formulan por la entidad consultante una serie de cuestiones relativas al proceso de estabilización de previsto en el RD-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, si bien debemos manifestar que las argumentaciones y conclusiones expuestas en el presente documento las manifestamos con las debidas cautelas y a reserva de una posible nueva redacción de las previsiones indicadas y plazos en su tramitación como un nuevo instrumento normativo.

Efectuada la indicación anterior, conviene recordar primeramente el concepto de Oferta de Empleo Público -OEP- referida al ámbito de la administración local, puesto que es a partir de su aprobación cuando pueden entrar en juego los procesos de estabilización de empleo temporal, como el incluido en el indicado RD-ley 14/2021.

Así, partiendo de lo dispuesto en el art. 70 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, la OEP es un instrumento de gestión para la provisión de las necesidades de recursos humanos que cuenten con consignación presupuestaria, mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso, y que conlleva la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos. La ejecución de la OEP debe desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

El art. 128.1 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-, manifiesta que:

• “Las Corporaciones locales aprobarán y publicarán anualmente, dentro del plazo de un mes desde la aprobación de su Presupuesto, la oferta de empleo público para el año correspondiente, ajustándose a la legislación básica del Estado sobre función pública y a los criterios que reglamentariamente se establezcan en desarrollo de la normativa básica estatal para su debida coordinación con las ofertas de empleo del resto de las Administraciones Públicas.”

La aprobación de la OEP, así como la cobertura temporal o interina de puestos de trabajo, se ha visto condicionada y limitada en los últimos años por las leyes de los presupuestos generales del Estado, puesto que se ha venido fijando como regla general la estricta sujeción a la ya mencionada Tasa de Reposición de Efectivos -TRE-, vinculada a las jubilaciones o bajas que se han ido produciendo durante el ejercicio inmediatamente anterior al de aprobación de la OEP de que se trate, todo ello sin perjuicio de algunas excepciones, entre las que se encuentran los procesos de estabilización de empleo temporal.

La Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local -LRBRL- dispone en su art. 91 que las corporaciones locales deben conformar su OEP según los criterios fijados por la normativa básica estatal, siendo la alcaldía el órgano competente para la su aprobación, de conformidad con el art. 21.1.g) de la misma Ley.

Vista la definición legal y el órgano competente para la aprobación de la oferta de empleo público, la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021 -LPGE 2021-, se refiere a los procesos de estabilización de empleo temporal regulados inicialmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de los años 2017 y 2018, a lo que debemos añadir que, en el contexto de la crisis económica y sanitaria originada por la COVID-19, el RD-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, dispuso en su art. 11 que con carácter excepcional, la habilitación temporal para la ejecución de la OEP, o instrumento similar de las administraciones públicas y de los procesos de estabilización de empleo temporal previstos en la LPGE 2017 y en la LPGE 2018, mediante la publicación de las correspondientes convocatorias de procesos selectivos regulada en el art. 70.1 TREBEP, se entenderá prorrogada durante el ejercicio 2021. Asimismo, se amplió hasta el 31 de diciembre de 2021 el plazo para aprobar y publicar en los respectivos Diarios Oficiales las ofertas de empleo público que articulen los procesos de estabilización de empleo temporal.

Dicho lo anterior, a diferencia de la OEP que podíamos denominar ordinaria (vinculada a la TRE), los preceptos indicados se refieren a unas tasas adicionales para la OEP, que ya no están vinculadas a unos porcentajes de la TRE, sino a unos porcentajes de las plazas vacantes, dotadas presupuestariamente y que llevan un número mínimo de años ocupadas de forma temporal o interina, cuya incorporación a la OEP estaría autorizada durante este ejercicio 2021.

Además de lo anteriormente expuesto, cabe tener presente el RD-ley 14/2021, el cual, además de limitar expresamente el nombramiento del personal funcionario interino por vacante, añade una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización previstos en la LPGE 2017 y LPGE 2018, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes de 31 de diciembre de 2021, y la publicación de las convocatorias de los procesos selectivos deberá producirse antes de 31 de diciembre de 2022. La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes de 31 de diciembre de 2024.

La finalidad última de los mismos es reducir la tasa de cobertura temporal, la cual deberá situarse por debajo del 8% de las plazas estructurales.

La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación y el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate.

Igualmente, la Disp. Adic. 1ª del RD-ley 14/2021 contiene una serie de medidas específicas para el ámbito local, y la Disp. Trans. 1ª se refiere al régimen jurídico de los procesos de estabilización de empleo temporal ya convocados:

• “Los procesos selectivos para la cobertura de plazas incluidas en las ofertas de empleo público aprobadas en el marco de los procesos de estabilización de empleo temporal previstos en el artículo 19.uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, cuya convocatoria hubiere sido publicada en los respectivos diarios oficiales con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley, seguirán ejecutándose con arreglo a las previsiones de las respectivas convocatorias.

• La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.”

Dicho lo anterior, y como bien se indica en el planteamiento de la consulta, la tramitación de un nuevo proyecto de ley (de inminente aprobación según parece) vendrá a sustituir las previsiones del real decreto ley analizado, salvo su Disp. Adic. 2ª, tal y como se deriva del indicado proyecto de ley en tramitación, no se prevé un régimen transitorio para aquellos procesos realizados al amparo de la norma sustituida.

Pasando a analizar las cuestiones formuladas, respecto a la primera de ellas, debemos partir de lo dispuesto en el art. 33.1 TREBEP, precepto que establece los principios de la negociación colectiva:

• “La negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos que estará sujeta a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia.”

De lo planteado en la consulta, los principios afectados en el presente caso serían, a nuestro juicio, el de “buena fe negocial” y el “obligatoriedad”. Este último no admite dudas y se debe justificar, y el primero sería un concepto jurídico indeterminado que debe quedar acreditado en el expediente.

Para ello, en la consulta “¿Tienen los representantes sindicales obligación de asistir a las sesiones de la MGN debidamente convocadas? ¿Qué consecuencias tiene la inasistencia por mala fe negocial?”hemos señalado los siguientes pasos:

• 1º. De entrada, las convocatorias y la documentación que las acompaña deben haberse realizado de la forma debida y acostumbrada.

• 2º. No está preestablecido el número de reuniones para entender lo anterior, pero debe darse la oportunidad a los sindicatos a realizar sus propias propuestas sobre las que negociar.

• Lo que el sentido común indica y la jurisprudencia corrobora es que no se trata de dar un simple trámite de audiencia a los sindicatos. Así, por ejemplo, la Sentencia del TSJ Castilla y León de 2 de mayo de 2014 argumenta que:

• • “La negociación colectiva no puede asimilarse a un trámite de audiencia como el que tiene lugar en cualquier procedimiento administrativo, sino que ha de extenderse a un contenido mucho más pleno en el que la Administración negociante y las propias Organizaciones Sindicales negociadoras, puedan tener y dar respectivamente sus opiniones y consideraciones en relación con el objeto de la negociación, intentando, con concesiones mutuas, la búsqueda de un acuerdo…”.

• 3º. Una vez expuesto lo anterior, la obligación de negociar no es de resultado, según se recoge en la Sentencia del TS de 17 de febrero de 2003:

• • “La Oferta de Empleo Público para el año 2000 ha cumplido el requisito de que su preparación y diseño se haya sujetado a la negociación colectiva con las organizaciones sindicales correspondientes. El Abogado del Estado aporta con el escrito de contestación a la demanda una copia del acta de la reunión de la Mesa de Retribuciones y Empleo celebrada el 24 de enero de 2000, a la que asistieron los representantes de las organizaciones sindicales CC.OO., CSI-CSIF (a la que pertenecen los recurrentes) y UGT. En dicha Mesa se presentaron las novedades de carácter cualitativo que presentaba el proyecto de Real Decreto de Oferta de Empleo Público para el año 2000. En dicha reunión intervinieron los representantes de los tres Sindicatos concurrentes. La negociación colectiva tuvo pues lugar.

• • (…) El artículo 32 de la Ley 9/1987 obliga a la Administración a negociar la preparación y diseño de los planes de oferta de empleo público, pero no a aceptar las propuestas u opiniones de las organizaciones sindicales, en cuyo caso serían éstas las competentes para la aprobación de las referidas ofertas.”

• Pueden consultar al respecto la interesante Sentencia del TSJ C. Valenciana de 16 de mayo de 2014.

• 4º. La buena fe negocial es para todas las partes, también para los sindicatos, siempre que ello quede acreditado. Por tanto, los sindicatos no pueden paralizar la gestión municipal simplemente sin presentarse en la negociación, aunque no estén obligados a hacerlo. Pero deberán valorar para ello si resulta suficiente una reunión, o varias, según su costumbre. Incluso podría servir para reforzar la existencia de buena fe negocial la acreditación de remisión de documentación anteriormente, la existencia de reuniones informales previas, etc.

• Así, si han quedado acreditados los extremos indicados, fundamentalmente porque se han convocado varias reuniones, se ha acompañado la correspondiente documentación y por parte de los sindicatos no se han presentado, ni han efectuado contrapropuesta alguna, tras el levantamiento de las correspondientes actas en las que conste la inasistencia de los sindicatos a pesar de estar debidamente convocados, podrían considerar realizado el trámite, continuando el procedimiento.

• Considerarlo de otro modo sería dar un poder de “veto” a la representación sindical tan sólo con no asistir a las reuniones, lo que supondría olvidar que la negociación no deja de ser una forma de participación, como indica el art. 69.2 LRBRL:

• • “Las formas, medios y procedimientos de participación que las Corporaciones establezcan en ejercicio de su potestad de autoorganización no podrán en ningún caso menoscabar las facultades de decisión que corresponden a los órganos representativos regulados por la Ley.”

En consecuencia, en el supuesto de hecho planteado, opinamos que debería, al menos, efectuarse nueva convocatoria a la representación sindical, a los efectos de poder entender cumplida la obligación de negociar la OEP pretendida.

Respecto a la segunda de las cuestiones, no podemos deducir régimen transitorio alguno de la regulación analizada, por lo que de aprobarse en este momento dicha OEP que incluya un proceso de estabilización en los términos del RD-ley 14/2021, debería seguirse lo dispuesto en el mismo, que difiere en poco de lo establecido en la nueva regulación (véase art. 2 del Proyecto de Ley 621/000037 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público).

Ahora bien, aprobada la nueva Ley, no observamos impedimento legal, previa negociación, en adaptar o actualizar la Oferta a las previsiones de la misma, respecto a aquellas plazas que cumplan los requisitos, especialmente en relación con la convocatoria excepcional en los términos de la Disp. Adic. 6ª del Proyecto de Ley:

• “Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma.”

Cuestión distinta es que se pretenda acudir a la convocatoria excepcional para todas las plazas, en cuyo caso recomendamos aguardar, para mayor garantía jurídica, a la entrada en vigor de la nueva norma, con la cual cabrá tanto el denominado “tercer proceso de estabilización” como la convocatoria excepcional referida.

Recomendamos, finalmente la lectura de la consulta “Convocatoria de mesa negociadora para modificación de bases de ejecución del presupuesto municipal: ¿cómo se ha de proceder si los sindicatos no asisten?”.

Conclusiones

1ª. Respecto a la primera de las cuestiones formuladas, opinamos que debería, al menos, efectuarse nueva convocatoria a la representación sindical, a los efectos de poder entender cumplida la obligación de negociar la OEP pretendida y el principio de buena fe negocial.

2ª. No podemos deducir régimen transitorio alguno de la regulación analizada, por lo que de aprobarse o de haberse aprobado una OEP que incluya un proceso de estabilización en los términos del RD-ley 14/2021, debería seguirse lo dispuesto en el mismo (que difiere en poco de lo establecido en la nueva regulación respecto al proceso de estabilización).

3ª. Ahora bien, aprobada la nueva Ley, no observamos impedimento legal, previa negociación, en adaptar o actualizar la Oferta a las previsiones de la misma, respecto a aquellas plazas que cumplan los requisitos, especialmente en relación con la convocatoria excepcional de la Disp. Adic. 6ª del proyecto de ley.

4ª. Cuestión distinta es que se pretenda acudir a la convocatoria excepcional para todas o la mayoría de las plazas, en cuyo caso recomendamos aguardar, para mayor garantía jurídica, a la entrada en vigor de la nueva norma, con la cual cabrá tanto el denominado “tercer proceso de estabilización” como la convocatoria excepcional referida.

5ª. Lo anteriormente expuesto lo manifestamos con las cautelas que exige esta materia por afectar a una regulación en tramitación y a principios y derechos constitucionales tan básicos como el de igualdad o acceso a la función pública, así como a numerosas personas (tanto personal funcionario interino o laboral temporal y opositores aspirantes a acceder a la administración), cuyo ingreso en la función pública puede verse afectado con la aprobación de las mencionadas convocatorias.