Si no encuentras lo que buscas o prefieres contactar con un agente, llámanos
91 210 80 00 - 902 44 33 55 Fax: 91 578 16 17 / 91 210 80 01 Lunes a viernes de 8:30 a 20 hSi lo prefieres, escríbenos un correo electrónico a:
clientes@lefebvre.es Enviar mailSolicita asistencia online de uno de nuestros agentes para ayudarte a lo largo de tu sesión
Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Hemos publicado recientemente una licitación para la prestación de servicios de dirección de obra con una duración máxima de 5 años, la cual podría ser menor dependiendo del plazo de garantía final de las obras o la duración de la ejecución de las mismas. Sin embargo, nos hemos percatado de que se ha tramitado por error bajo la alcaldía como órgano de contratación, cuando corresponde al pleno del ayuntamiento, dado que la duración del contrato supera los 4 años establecidos en la disposición adicional 2ª de la Ley de Contratos del Sector Público.
Aunque el valor estimado del contrato no supera el 10 % de los recursos ordinarios del presupuesto, la duración de este contrato puede llegar a ser de hasta 5 años, lo que genera la necesidad de corregir el órgano de contratación.
Por lo tanto, ¿deberíamos desistir del procedimiento y crear un nuevo expediente para su publicación?
¿O existe alguna otra forma de proceder que se ajuste a la ley y permita continuar con la licitación ya publicada sin necesidad de desistir del procedimiento? ¿Podría ratificarse lo actuado mediante acuerdo del pleno como órgano de contratación y continuar el procedimiento?
El error cometido consiste en que el acto administrativo de aprobación del expediente de contratación, disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación fue dictado por un órgano (la alcaldía) que carecía de competencia legal para ello.
Tal y como tuvimos ocasión de analizar en la contestación a la consulta “¿Qué se entiende por manifiestamente incompetente para hablar de vicio de nulidad de pleno derecho?”, el art. 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, por remisión del art. 39.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, señala que es vicio de nulidad de pleno derecho, entre otros:
Respecto a dicho supuesto, la incompetencia como causa de nulidad de pleno derecho se reduce prácticamente, en la actualidad a la referida a la materia o al territorio. Como regla general, la incompetencia jerárquica solo constituye causa de anulabilidad.
De acuerdo con la jurisprudencia, lo decisivo y determinante es “que se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido” (sentencia del TS de 18 de mayo de 2001). Sin embargo, el mismo tribunal mantiene que la ostensibilidad en la apreciación de las infracciones a las reglas de distribución de competencias entre órganos administrativos, como criterio para calificar cuál de ellas resulta generadora de nulidad absoluta puede resultar en ocasiones un tanto imprecisa y poco segura. El calificativo de “manifiesta” requiere que la incompetencia sea notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcional a los efectos que comporta su declaración.
En el caso que nos ocupa se dan dichas notas, dado el claro reparto de atribuciones establecido en la disp. adic. 2ª de la LCSP 2017. En nuestro caso, el pleno es el órgano competente para aprobar el expediente y para contratar, no la alcaldía, por lo que estaríamos ante un vicio de nulidad por adopción de un acuerdo por órgano manifiestamente incompetente.
A nuestro juicio la opción más segura jurídicamente es desistir de la licitación actual, anulándola por el vicio detectado, e iniciar un nuevo procedimiento de contratación corrigiendo el órgano de contratación. Esta vía implicaría que el ayuntamiento declara la terminación anticipada del procedimiento de adjudicación en curso por infracción insubsanable de las normas de preparación, al haber sido tramitado con un órgano incompetente. Acto seguido, podría volver a convocar la licitación del mismo contrato, ya con el Pleno como órgano de contratación desde el principio, cumpliendo así la legalidad.
El desistimiento se regula en el art. 152 LCSP 2017. De conformidad con el apartado cuarto de dicho precepto:
Una vía alternativa, sería que, declarada la nulidad de lo actuado, el órgano competente disponga la conservación de todos aquellos actos o trámites del procedimiento inicial cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción, por aplicación del art. 51 LPACAP, que pasarán a formar parte del nuevo expediente de contratación. Sin embargo, no hemos encontrado antecedentes de la utilización de esta figura para salvar un supuesto de nulidad por incompetencia orgánica, por lo que desaconsejamos explorar su utilización por seguridad jurídica.
1ªTiene lugar un vicio de nulidad de pleno derecho, en la aprobación de un expediente de contratación por la alcaldía, órgano manifiestamente incompetente, en lugar del pleno, como exige la disp. adic. 2ª de la LCSP 2017 para contratos de duración superior a 4 años.
2ª. La opción jurídicamente más segura es desistir del procedimiento actual y comenzar uno nuevo con el órgano competente (el pleno), conforme al art. 152.4 de la LCSP 2017.