Apreciación por el órgano de contratación de que la oferta propuesta por la mesa de contratación puede ser considerada en presunción de anormalidad

Planteamiento

La mesa de contratación, en un procedimiento abierto simplificado (contrato de obra), realizó propuesta de adjudicación a favor del licitador X (concurrían 5 empresas). Se ha practicado el requerimiento de documentación a este licitador propuesto como adjudicatario, y habiéndola presentado, se detecta que está incompleta, por lo que se va a practicar un requerimiento de subsanación en este sentido (la posibilidad de requerir de subsanación a este primer requerimiento se admite por tribunales de contratación).

Al comprobar esa documentación, los servicios técnicos han detectado que el licitador propuesto como adjudicatario, conforme a los pliegos, estaría incurso en presunción de anormalidad de la oferta (se establecieron unos parámetros para ofertas temerarias, entre otros criterios, con relación a la ampliación del plazo de garantía, y este licitador supera el % señalado a ese efecto para entender que la oferta incurre inicialmente en presunción de temeridad), algo que, por error, no fue abordado por la mesa de contratación en ningún momento.

¿Qué puede hacer en este punto el órgano de contratación: sería o no admisible ordenar la retroacción de las actuaciones y devolver el expediente a la mesa de contratación para que, nuevamente, esta constate las ofertas presuntamente incursas en temeridad, y dirija requerimiento al licitador X para que justifique la oferta anormalmente baja (la propuesta de adjudicación no crea derechos a favor del licitador, según la LCSP)?

De ser admisible esta posibilidad y no justificarlo, la consecuencia es que sería excluido de la licitación y la propuesta de adjudicación se realizaría a favor de otro licitador. Y, de justificarlo, se realizaría nueva propuesta de adjudicación a su favor y se continuaría con los trámites. ¿Podrían fundamentar la respuesta con referencia a resoluciones de órganos consultivos, tribunales administrativos de contratos, jurisprudencia o doctrina que hayan abordado esta problemática?

Respuesta

Conforme dispone el art. 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, en los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento establecido al efecto.

De este modo, la mesa de contratación, o en su defecto, el propio órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

A estos efectos, el punto 4 del mismo artículo determina expresamente:

• “4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

• La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

• (…) En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.”

De acuerdo con lo expuesto, parece evidente que la intención del legislador es evitar que el procedimiento de licitación pueda concluir con la adjudicación del contrato a una oferta que pudiera estar en presunción de anormalidad, atribuyendo funciones de verificación de estos supuestos tanto a la mesa de contratación como al propio órgano de contratación. No obstante, como se afirma en la consulta “Competencia para determinar las ofertas anormalmente bajas en los procedimientos de contratación”, de la redacción del art. 149.6 LCSP 2017 parece desprenderse que el proceso de acreditación de la justificación de la viabilidad de este tipo de ofertas, debe recaer de forma ordinaria en la mesa de contratación, con el objeto de emitir posteriormente la propuesta de adjudicación correspondiente.

Por este motivo, debemos entender perfectamente aplicable en estos casos que el órgano competente para resolver el expediente, al apreciar una posible causa que impida la adopción del acuerdo conforme a la propuesta emitida inicialmente por la mesa de contratación, le requiera para que tramite el expediente de justificación de la viabilidad de la propuesta en la que apreciado una presunta anormalidad. En este sentido, la Resolución 10/2019, de 11 de enero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, dispone expresamente citando una interpretación sostenida en otras precedentes:

• “La doctrina de este Tribunal sobre el alcance y objeto de ese resultado es constante y unánime en el sentido de señalar que el hecho de que una oferta se encuentre en presunción de anormalidad constituye un mero indicio, que en ningún caso puede dar lugar a la exclusión automática de la oferta, sino que necesariamente y en todo caso, debe el órgano de contratación iniciar un procedimiento contradictorio, dando audiencia al licitador cuya oferta esté incursa en dicha presunción, para que pueda justificar satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos y, por tanto, que es susceptible de cumplimiento en sus propios términos, y solo en caso contrario, cabe el rechazo de la oferta anormalmente baja y la exclusión del licitador oferente .

• En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a destruir la presunción de anormalidad mediante la presentación por el licitador de las justificaciones precisas y suficientes que expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos.”

En abundamiento de esta interpretación, se puede afirmar que si el órgano competente para la resolución del procedimiento de licitación de forma motivada puede apartarse de la propuesta formulada por la mesa de contratación, conforme a lo dispuesto en el art. 157.1 LCSP 2017, debemos estimar que se encentra igualmente habilitado para disponer la retroacción del expediente y, de este modo, ordenar a la mesa de contratación la tramitación del proceso de justificación de la viabilidad de la oferta cuestionada.

Conclusiones

1ª. De acuerdo con la normativa sobre contratación del sector público, en el supuesto de que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento establecido al efecto, en el que se deberá conceder al licitador afectado la posibilidad de justificar la viabilidad técnica y económica de su oferta.

2ª. Conforme a esta exigencia, debemos estimar que podrá disponer la realización de este trámite en cualquier fase procesal en la que aprecie que concurre esta circunstancia, adoptando para ello los acuerdos que fueran procedentes.

3ª. En el supuesto planteado, podrá disponer la devolución de la propuesta de adjudicación previamente emitida por la mesa de contratación, interesando su nueva formulación una vez realizada la tramitación del expediente de justificación de la viabilidad de la oferta cuestionada.