Aplicación de permiso retribuido recuperable del RD-ley 10/2020 al personal funcionario y laboral. Efectos sobre el personal que no puede teletrabajar durante la crisis del coronavirus

Planteamiento

En nuestro ayuntamiento se ha interpretado el RD-ley en el sentido de que el permiso retribuido recuperable es aplicable a todos los funcionarios y laborales que no puedan teletrabajar y no sean servicio esencial. ¿Es correcto?

En cuanto a las otras modalidades de prestación de servicio para la Administración, fuera de la normal, como puede ser el trabajo a turnos, flexibilidad horaria, teletrabajo, etc., ¿qué ocurre con aquellas dependencias que han cerrado (como Deportes, Juventud, Biblioteca, etc.) y cuyo personal, tanto funcionario como laboral, no puede trabajar desde su domicilio y no son esenciales, ni tampoco tienen trabajo que realizar?

Respuesta

En la situación de pandemia y de propagación del virus, las distintas medidas tomadas sobre las limitaciones de circulación de las personas y de prestación de servicios tenían una finalidad evidente: evitar la movilidad y la concentración de personas en espacios reducidos para evitar el contagio. Por eso y para no incrementar las cifras del desempleo con el inmenso coste que ello supone, surge el RD-ley 10/2020, de 29 de marzo, otorgando un permiso obligatorio y recuperable para los trabajadores de empresas no esenciales.

Sin ánimo de exhaustividad, en la administración ahora mismo pueden existir:

• - Empleados en tareas esenciales que continúan prestando servicio de forma habitual, con las medidas de protección necesarias y posibles, como servicios sociales, cementerio, policía local, mantenimiento, etc.
• - Empleados en tareas esenciales que continúan prestando servicio por la modalidad de teletrabajo (acceso a los programas, firma electrónica), u otra modalidad no presencial (realizando tareas administrativas en su domicilio).
• - Empleados en tareas no esenciales que continúan prestando servicio por la modalidad de teletrabajo (acceso a los programas, firma electrónica), u otra modalidad no presencial (realizando tareas administrativas en su domicilio), porque ello resulta posible.
• - Empleados, esenciales o no, que no pueden prestar servicio ni en la modalidad de teletrabajo ni en la de trabajo no presencial porque sus tareas son manuales y no están permitidas en estos momentos.
• - Las anteriores modalidades pueden prestarse con el horario ordinario, o con horarios y jornadas adaptados.

El RD-ley 10/2020 indica en su Preámbulo respecto de las distintas administraciones, que “en las disposiciones adicionales se establecen previsiones específicas para empleados públicos y personal con legislación específica propia”.

Concretamente, la Disp. Adic. 1ª, que regula las especialidades en las Administraciones públicas sujetas al derecho administrativo, utiliza el término “empleados públicos”, lo que debe interpretarse como la voluntad del legislador de incluir dentro del ámbito de aplicación de “las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos” al personal funcionario y laboral, sin distinción entre ambos colectivos. Al efecto, recomendamos que en las citadas instrucciones y resoluciones hagan regulación expresa de los trabajos y servicios que consideran esenciales, entre los que deben incluir obras, suministros y servicios externos, de acuerdo con la Disp. Adic. 5ª.

Estaría en la línea del TREBEP, que establece en su art. 7 la aplicación al personal laboral de “los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”, siendo pacífico entender por tal cualquier otra norma legal que específicamente les incluya. Y el art. 36, que dispone, en relación a la Mesa General de Negociación, que “para la negociación de todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública”.

Ahora bien, el hecho de que esté incluido en las citadas “instrucciones y resoluciones” el personal laboral, además del funcionario, implica que lo dispuesto en el RD-ley 10/2020 actúe como norma de derecho mínimo necesario.

Recordamos que en estas instrucciones no se puede discriminar al personal temporal por esta circunstancia, resultando indiferente si es funcionario o laboral, de acuerdo con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Plantean el problema del personal, esencial o no, que no puede prestar servicios de ninguna manera posible, como Deportes, Juventud, Biblioteca, etc.

Efectivamente, podrían aplicar la obligatoriedad de recuperar los períodos no trabajados, respetando los aspectos necesarios del RD-ley 10/2020:

• - El período a recuperar está entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, sin que pueda tener efectos retroactivos.
• - La recuperación puede realizarse hasta el 31 de diciembre de 2020 como máximo.
• - El RD-ley 10/2020 recuerda que la recuperación de estas horas “no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo), ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente”.
• - Debe negociarse en el seno de la MGN (condiciones comunes a funcionarios y laborales) con una duración máxima de siete días, lo que en buena lógica se producirá cuando finalice el estado de alarma y las restricciones a la movilidad.
• - Lo pactado debe regular tanto la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo, como el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, y también el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado, con el límite del 31 de diciembre de 2020. Ello de forma expresa ya indica la posibilidad de que la recuperación sea parcial, o incluso que no haya recuperación.
• - De no llegar a acuerdo, el ayuntamiento, en el plazo de siete días, debe notificar la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso, incluyendo y respetando los apartados anteriores.

No tenemos una solución mágica, pero tengan en cuenta que la solución que adopten, previa negociación, va a tener que diferenciar entre múltiples situaciones difícilmente diferenciables, como qué ocurre con los períodos anteriores al 30 de marzo, o su aplicación al personal que está dispuesto a trabajar pero de forma involuntaria resulta técnicamente imposible, y más cuando resulta evidente que incluso la mayoría del personal que teletrabaja o tiene otra modalidad no presencial ha visto reducida de forma notable su actividad, más allá de estar localizables y disponibles.

Y ello salvo supuestos claros de personas que han desaparecido de su puesto desde el inicio del estado de alarma sin alegar ninguna causa, ni intentar entrar dentro de los distintos grupos de riesgo o modalidades de trabajo no presencial o cambios de puesto de trabajo, en un claro abuso del derecho en un momento como el actual.

En definitiva, lo procedente es estar en casa siempre que sea posible, lo que también supone una tarea necesaria en estos momentos.

Ahora bien, hemos de advertir que, no obstante lo anteriormente dicho, la aplicación del RD-ley 10/2020 al personal funcionario y personal laboral de la Administración Local es una cuestión polémica debido a la ambigüedad de la norma, habiendo diferentes posturas al respecto, destacando, entre otras, las siguientes:

• - El Ministerio de Política Territorial y Función Pública ha remitido a las Administraciones Locales una comunicación aclaratoria que afirma expresamente que este permiso no es de aplicación ni al personal funcionario ni al personal laboral de las entidades del sector público.

• - En línea con la postura del Ministerio, la FEMP se decanta por entender que no se aplica ni a funcionarios ni a personal laboral (Nota informativa“Interpretación sobre el RDL 10/2020, que regula el permiso retribuido recuperable para personal servicios no esenciales durante el estado de alarma”).

• - El Instituto de Derecho Local entiende que el permiso retribuido recuperable previsto en el RD-ley 10/2020 debe ser aplicable de forma obligatoria a todo el personal de la Administración -laboral o funcionario-, incluida la local, que en este momento aún siga desarrollando sus funciones y éstas no hayan sido declaradas esenciales (artículo de opinión de LUIS GORDO, profesor de Derecho del Trabajo y Seg. Social en la UAM).

• - La Dirección General de Administración Local de la Generalitat Valenciana manifiesta en su “Nota informativa sobre el permiso retribuido recuperable para personas trabajadoras de los servicios no esenciales”, que dicho permiso se aplica al personal laboral de la Administración pero no al funcionario; coincidiendo con nuestra postura.

Más recientemente se ha publicado en prensa un artículo de opinión de SÁNCHEZ MORÓN, Catedrático de derecho Administrativo, que fue presidente de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público y de la Comisión para el estudio de la modificación de la Ley de la Función Pública valenciana. Para este prestigioso autor, el permiso retribuido recuperable previsto en el RD-ley 10/2020 es aplicable incluso al personal funcionario por cuanto también considera a este colectivo “personas trabajadoras por cuenta ajena” y, para llegar a esa conclusión, dice textualmente:

• “El citado Real Decreto-ley es aplicable, según su texto, a «todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicio en empresas o entidades del sector público y privado» y cuya actividad no haya quedado paralizada todavía (a 29 de marzo) por la declaración del estado de alarma. Se excluyen solo algunos grupos de trabajadores, entre ellos los que prestan servicio en los servicios esenciales definidos en el propio decreto-ley y quienes están desempeñando su actividad mediante el teletrabajo u otras modalidades no presenciales, por cierto gran parte de los cuales son funcionarios. Tampoco hay duda de que el decreto se aplica a quienes trabajan para la administración con un contrato laboral. Pero hay quien piensa que no al resto de los funcionarios, a los que no se podría encuadrar dentro del concepto de «personas trabajadoras por cuenta ajena». Y la consecuencia de esa supuesta exclusión sería que, o bien los funcionarios no destinados a los servicios esenciales o que no teletrabajan, deben seguir acudiendo a sus puestos, lo que contradice la finalidad del decreto, o bien no tendrían la obligación de recuperar las horas perdidas por su ausencia, lo que, se mire como se mire, constituye una situación de privilegio.

• (…) Los funcionarios públicos no somos un colectivo aparte ni una casta. Gozamos de un régimen de empleo singular que nos garantiza la inamovilidad, que no es poco, con el fin de protegernos frente a injerencias políticas o presiones externas. Pero por lo demás, somos también «personas trabajadoras por cuenta ajena», como los demás. Justamente por eso, la tendencia de la legislación más reciente de empleo público ha sido la de homogeneizar todo lo posible las condiciones de empleo de los funcionarios y los demás trabajadores, entre otras cosas en materia de permisos. Para evitar cualquier confusión, creo que sería oportuno que desde el Ministerio de Política Territorial y Función Pública se aprobaran las órdenes o instrucciones aclaratorias para aplicar el permiso retribuido y recuperable, en el único sentido conforme con los valores de no discriminación y solidaridad que deben primar, hoy más que nunca. Pero, en cualquier caso, las diferentes administraciones y entidades públicas empleadoras pueden y deben negociar con sus funcionarios beneficiarios del permiso las modalidades de recuperación de su actividad, pues así se desprende de la finalidad y la interpretación razonable del decreto-ley.”

Opinión que consideramos sumamente razonable y que posiblemente sea la más acertada a la hora de fijar la posición de la Administración Local en cuanto a la aplicación del RD-ley 10/2020.

Por último, puede ser de interés el modelo de expediente Expediente de disfrute de permiso retribuido recuperable para personal laboral que no preste servicios esenciales (RD-ley 10/2020).

Conclusiones

1ª. Resulta correcto incluir a todo el personal con independencia de su naturaleza, funcionarios y laborales, en las “instrucciones y resoluciones” que se dicten estableciendo los servicios esenciales y los ajustes en horarios y jornada.

2ª. La aplicación del RD-ley 10/2020 al personal funcionario y personal laboral de la Administración Local es una cuestión muy polémica pendiente de definir a fecha de esta respuesta, habiendo diferentes posturas al respecto. A nuestro juicio y coincidiendo con la opinión de SÁNCHEZ MORÓN, el permiso retribuido recuperable, si se ha previsto en las correspondientes instrucciones, es aplicable al personal laboral y funcionario de la Administración Local, todo ello con todas las cautelas posibles.

3ª. Previa negociación en la MGN, si lo consideran, deberán negociar la recuperación en todo o en parte, de las horas no trabajadas entre el 30 de marzo al 9 de abril, actuando lo establecido en el RD-ley 10/2020 como una norma de derecho mínimo necesario para el personal laboral, y por extensión, para el personal funcionario.