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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Les planteo una cuestión sobre la tramitación anticipada de contratos al amparo de la DA 3ª.2 de la LCSP.
Este ayuntamiento dispone de crédito presupuestario para tramitar un contrato de obra mayor financiado al 100 % mediante una subvención. Dicha subvención ya ha sido concedida y el crédito generado.
No obstante, existe un hito temporal que puede suponer la pérdida de la subvención, ya que la obra debe estar adjudicada antes de una fecha que, aunque futura, resulta imposible de cumplir conforme a los plazos habituales de licitación. En caso de incumplimiento, se perdería la subvención y, por tanto, la financiación, quedando el crédito indisponible.
Se ha solicitado a la entidad concedente una prórroga de dicho hito, y verbalmente se nos ha confirmado que será concedida, aunque este extremo carece de certeza jurídica.
1ª. ¿Es correcto tramitar la licitación del contrato, llegando incluso a su adjudicación, antes de disponer de la resolución formal de la prórroga, considerándolo como una tramitación anticipada vinculada a la futura resolución favorable?
2ª. O, por el contrario, ¿la tramitación anticipada prevista en la DA 3ª.2 de la LCSP solo cabe respecto a la resolución de concesión de la subvención, y no en un supuesto como este, en el que la subvención ya está concedida, pero en riesgo de perderse por incumplimiento del plazo?
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece expresamente en el punto segundo de su disp. adic. 3ª, relativa a las normas específicas de contratación pública en las entidades locales:
Como se analiza en consultas precedentes como “Tramitación anticipada de contrato de obras: adjudicación sometida a condición suspensiva de aprobación del presupuesto municipal” , esta habilitación expresa a las entidades locales supone una concreción del procedimiento de tramitación anticipada regulado de forma genérica en el art. 117.2 LCSP 2017, por el que se podrá sustanciar el expediente de contratación a falta de su adjudicación definitiva, hasta que se concrete la financiación comprometida por el agente externo que hace posible la ejecución de la actuación proyectada.
Además de lo expuesto, en otras consultas como “Posibilidad de tramitación anticipada de licitación de contrato de obras financiado con préstamo del ejercicio siguiente e inclusión de doble condición suspensiva”, se analizan otros supuestos en los que la normativa aplicable determina la posibilidad de incluir condiciones suspensivas en los expedientes de contratación, al objeto de garantizar que la vinculación con el adjudicatario se realiza en condiciones de ser cumplida la prestación a la que se refiere el contrato y puede ser ejecutado conforme a los términos proyectados.
No obstante, en el supuesto planteado se cuestiona la viabilidad de la tramitación de un expediente de contratación diferente a los supuestos anteriores, ya que lo que se plantea es introducir una condición suspensiva en la adjudicación o, incluso, en el inicio de su ejecución, para el caso de que la prórroga solicitada para poder justificar adecuadamente la subvención concedida no fuera finalmente concedida por el agente financiador externo. Por lo tanto, en términos estrictos no nos encontramos ante el supuesto contemplado en la disp. adic. 3ª LCSP 2017, ya que en este caso la financiación se encuentra garantizada, sino que la cuestión sobre la que se aprecia la posible contingencia que impida la futura ejecución del contrato es relativa a un trámite exclusivamente procesal, al estimar muy posible el incumplimiento del hito definido para la viabilidad de la justificación de la subvención concedida.
Por este motivo, como se afirma en la consulta “Tramitación de expediente de contratación de obra mediante procedimiento abierto simplificado condicionándolo a que por el IDAE se apruebe la modificación del proyecto de la obra a subvencionar” , la contingencia que puede determinar la inviabilidad del proyecto debe ser considerada de forma específica y, de este modo, motivar la introducción de una condición suspensiva en el expediente de contratación sobre la base de lo dispuesto en el art. 34.1 LCSP 2017, por el que en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.
Ciertamente, en otros supuestos en los que tampoco la literalidad de la habilitación contenida en la citada disp. trans. tercera LCSP 2017 se cumple de forma expresa, se ha afirmado sin embargo la aplicación de su regulación, como se aprecia en la consulta “Aplicación de la disp. adic. tercera.2 LCSP 2017 a los contratos financiados con subvención” , al estimar que sería de aplicación en cualquier caso en el que del expediente se deduzca que puede no ser posible consolidar los recursos porque, por ejemplo, el plazo de ejecución de la obra pudiera ser superior al de la justificación de la subvención.
Sin embargo, en el supuesto planteado, debemos optar por considerar la segunda de las opciones que se plantean en la propia consulta y en base a los antecedentes del caso, determinar que la licitación podrá contener la condición suspensiva aludida pero no conforme a la disp. trans. tercera LCSP 2017, y ello debido a que la financiación y disponibilidad de los créditos se encuentra garantizada, por lo que son contingencias diferentes las que pueden frustrar la correcta ejecución del contrato. Ante esta coyuntura, lo procedente sería incluir la citada condición suspensiva, pero con carácter previo a la adjudicación del contrato, al objeto de evitar cualquier responsabilidad derivada de la posterior renuncia a la ejecución de la prestación motivada por una causa que no sería imputable al adjudicatario del contrato.
1ª. La normativa sobre contratación pública habilita para que se puedan tramitar de forma anticipada los expedientes de contratación, que podrán ultimarse incluso con su adjudicación y formalización aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente.
2ª. No obstante, en el caso de las entidades locales, esta habilitación se amplía para los supuestos en los que se encuentra pendiente la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente.
3ª. En el supuesto planteado en la consulta no se produce esta situación por la pendencia de la financiación externa, sino debido a que, una vez garantizado el crédito presupuestario adecuado y suficiente para la ejecución de las obras, se duda actualmente del cumplimiento de un trámite formal relativo a su justificación, por lo que la condición suspensiva a introducir en este procedimiento debe ser definida de forma específica y no como aplicación de la disp. adic. 3ª LCSP 2017.