Lefebvre
nov
2020

Aplicación de la LCSP 2017 para resolución de dudas o lagunas en contrato de préstamo licitado por el ayuntamiento

Planteamiento

Esta Administración local ha procedido a enviar invitaciones a diversas entidades financieras con la finalidad de concertar un préstamo a largo plazo. Aunque dicho contrato está excluido de la LCSP conforme lo previsto en el art. 10, en el modelo de proposición económica que firmaron los participantes, además de presentar sus ofertas, declaraban también que no se encontraban incursos en ninguna de las prohibiciones de contratar enumeradas en la LCSP y que se encontraban al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes. Sin embargo, al solicitar los certificados de estar al corriente al propuesto como adjudicatario, se observa que éste tiene deuda tributaria.

Tenemos dudas de cuál es el momento temporal para acreditar, en este supuesto, que se está al corriente de dichas obligaciones. ¿Se aplicaría el art. 140.4, donde dice que el cumplimiento de estar al corriente es a fecha final de presentación de ofertas, a pesar de tratarse de un contrato excluido de dicha ley? De ser así, ellos podrían recurrir la exclusión cuestionando la aplicación del art. 140 al tratarse de un contrato excluido.

En caso de no aplicarse dicho artículo, ¿se le podría requerir para que pague y presente después certificado positivo de estar al corriente, siempre antes de la adjudicación?

Respuesta

El art. 52 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, señala que:

  • “En la concertación o modificación de toda clase de operaciones de crédito con entidades financieras de cualquier naturaleza, cuya actividad esté sometida a normas de derecho privado, vinculadas a la gestión del presupuesto en la forma prevista en la sección 1.ª del capítulo I del título VI de esta ley, será de aplicación lo previsto en el artículo 3.1.k) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
  • En caso de que no existan previsiones presupuestarias al efecto, será de aplicación, en todo caso, el artículo 9.1 y 3 del mencionado texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, salvo que se realice la oportuna adaptación del presupuesto o de sus bases de ejecución, como condición previa a la viabilidad de los compromisos adquiridos para suscribir la correspondiente operación de crédito. Dicha modificación deberá realizarse por acuerdo del Pleno de la corporación, en cualquier caso.”

Así, el art. 3.1.k) del derogado RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP-, al que remite este precepto del TRLRHL, preveía la exclusión de su ámbito de aplicación de los “contratos relacionados con la compraventa y transferencia de valores negociables o de otros instrumentos financieros y los servicios prestados por el Banco de España” y “los contratos relacionados con la instrumentación de operaciones financieras de cualquier modalidad efectuadas para financiar las necesidades previstas en las normas presupuestarias aplicables, como préstamos, créditos u otros de naturaleza análoga, así como los contratos relacionados con instrumentos financieros derivados concertados para cubrir los riesgos de tipo de interés y de cambio derivados de los anteriores”.

En el mismo sentido, el art. 10 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone que asimismo quedan excluidos los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones realizadas con la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad y los contratos de préstamo y operaciones de tesorería, estén o no relacionados con la emisión, venta, compra o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros.

Así, se puede considerar que siguen siendo aplicables con la LCSP 2017 las conclusiones a las que llega el Informe 5/2014, de 27 de febrero, de la JCCA de Cataluña:

  • “Por lo tanto, las operaciones de crédito concertadas por los entes, organismos o entidades del sector público en general, y por los entes locales en particular, son negocios jurídicos que están excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP. En consecuencia, y de conformidad con lo que dispone el artículo 4.2 del citado TRLCSP, los contratos que tengan por objeto operaciones de crédito se regulan por sus normas especiales, y se deben aplicar los principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que se puedan presentar.”

Por tanto, al ser un negocio excluido, no cabe considerar que se debe aplicar las normas sobre preparación y adjudicación de la LCSP 2017.Sólo debe utilizarse esta Ley para resolver las dudas y lagunas que se puedan presentar.

En todo caso y a pesar de ser un negocio excluido, el ayuntamiento, en el modelo de proposición económica que forma parte del expediente de préstamo y que firmaron los participantes, además de presentar sus ofertas, tenían que declarar también que no se encontraban incursos en ninguna de las prohibiciones de contratar enumeradas en la LCSP 2017 y que se encontraban al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes. Hay que tener en cuenta que la entidad declara estar al corriente de las obligaciones tributarias y, por tanto, se encuentra vinculada por dicha declaración.

La JCCP del Estado, en su Consulta 63/2009, de 23 de julio de 2010, ha mantenido el carácter vinculante de la oferta del licitador, al señalar que:

  • “Respecto de que la oferta del adjudicatario se incorpora al contrato como parte de las cláusulas del mismo no cabe dudar. Con independencia de que, por regla general, deberá ser recogida de forma expresa en el documento de formalización, es evidente que en el camino que lleva hasta la perfección del contrato confluyen las voluntades de las partes para concretar el contenido obligacional del mismo, expresándose a través de las condiciones de la licitación que formula el órgano de contratación, de la oferta de cada licitador y la aceptación definitiva de la oferta del adjudicatario mediante el acto de adjudicación.”

Concluyendo que:

  • “La oferta del adjudicatario forma parte del contenido obligacional de los contratos administrativos por lo que debe ser cumplida de forma estricta por el mismo.”

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, se aplicaría por tanto el art. 140.4 LCSP 2017, que determina que “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”, no pudiendo oponerse la entidad financiera al estar vinculada con lo declarado.

Conclusiones

1ª. Las operaciones de crédito son contratos excluidos de la aplicación de la LCSP 2017, no siendo preceptiva, por tanto, la declaración responsable regulada en la misma, salvo que en las bases de ejecución del presupuesto se disponga otra cosa.

2ª. No obstante lo anterior, el ayuntamiento ha incluido una serie de requisitos en el expediente que el licitador, al presentar la oferta, acepta, por lo que no es posible recurrir la exclusión.

3ª. La LCSP 2017 se aplica para resolver dudas o lagunas, siendo éste el supuesto consultado, por lo que sería de aplicación el art. 140.4 LCSP 2017.

4ª. El mecanismo adecuado y habitual para regular este tipo de procedimientos son las bases de ejecución del presupuesto, como expresión de la adaptación de las disposiciones generales en materia presupuestaria a la organización y circunstancias de la propia Entidad.