Aplicabilidad del art. 133 LPACAP a la modificación de Ordenanzas fiscales tras la STC de 24 de mayo de 2018

Planteamiento

El art. 133 de la Ley 39/2015 se declaró contrario al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7.b) y c) de la Sentencia del TC 55/2018, de 24 de mayo, salvo el inciso de su apartado 1 "Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública" y el primer párrafo de su apartado 4.

Tras esta Sentencia, ¿en la modificación de las Ordenanzas fiscales es necesario realizar la consulta, audiencia e información públicas reguladas en los apartados 1º y 2º del art. 133 de la Ley 39/2015?

Respuesta

La Sentencia del TC de 24 de mayo de 2018, en relación con el art. 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, declara lo siguiente:

• “...los artículos 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 b) de esta Sentencia.

• (…) el artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado primero «Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública» y el primer párrafo de su apartado cuarto, ambos de la Ley 39/2015, son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 c) de esta Sentencia.”

El FJ 7.b) de la citada sentencia justifica el por qué de la inconstitucionalidad y sus efectos, al señalar que:

• “Los arts. 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero, cuya impugnación ya hemos examinado), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 se refieren al ejercicio, por parte de los gobiernos nacional y autonómico, tanto de la potestad reglamentaria como de la iniciativa legislativa. Se aplican, por tanto, a las iniciativas de rango legal de las Comunidades Autónomas. Invaden por ello las competencias que estas tienen estatutariamente atribuidas en orden a organizarse y regular la elaboración de sus leyes. Procede, pues, estimar el recurso en este punto y declarar en consecuencia la invasión competencial que denuncia el Gobierno de Cataluña.

• Tal declaración, sin embargo, tampoco conlleva en este caso la nulidad de los artículos 129, 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015. Según acabamos de ver, tales preceptos se refieren también a las iniciativas legislativas del Gobierno nacional, lo que no ha suscitado controversia alguna en este proceso. De modo que, para remediar la invasión competencial señalada, basta declarar que estos preceptos son contrarios al orden constitucional de competencias y que, en consecuencia, no son aplicables a las iniciativas legislativas de las Comunidades Autónomas...”.

En términos parecidos se manifiesta la sentencia en el FJ 7.c), al indicar que:

• “El art. 133, en sus apartados primero, primer inciso («Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública») y cuarto, primer párrafo, contiene normas con parecido tenor que pueden reputarse bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE), aplicables en cuanto tales a la elaboración de reglamentos autonómicos. Las demás previsiones del art. 133 descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas.

• Procede, en consecuencia, declarar que los arts. 132 y 133 -salvo el primer inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado cuarto- de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias, resultando por ello inaplicables a las Comunidades Autónomas. Tampoco en este caso la declaración de la invasión competencial conlleva la nulidad, habida cuenta de que los preceptos se aplican en el ámbito estatal sin que ello haya sido objeto de controversia en el presente proceso…”.

Como vemos, en ambos casos, lo que ocurre es que la inconstitucionalidad de parte del art. 133 LPACAP se refiere exclusivamente a las Comunidades Autónomas, por lo que no le es aplicable a éstas, pero sí a las Entidades Locales, porque éstas no tienen capacidad normativa y, por tanto, no pueden regular unos aspectos distintos a los previstos en las normas con rango de Ley formal, cosa que sí pueden hacer las Leyes Autonómicas en los aspectos que se consideran que forman parte de su ámbito competencial.

En nuestra opinión la conclusión es clara: la declaración parcial de inconstitucionalidad del art. 133 LPACAP no implica la nulidad de este precepto sino sólo su no aplicación a las Comunidades Autónomas, por lo que es plenamente aplicable a las Entidades Locales.

Y, en este sentido, cabe volver citar la Sentencia del TC de 24 de mayo de 2018, cuando argumenta que:

• “El art. 133 regula específicamente dos consultas con el fin de proporcionar a los destinatarios de la iniciativa la «posibilidad de emitir su opinión», previo acceso a «los documentos necesarios», que serán «claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia» (apartado tercero). Se afirman como obligatorias salvo en el caso de «normas presupuestarias u organizativas» o cuando concurran «razones graves de interés público que lo justifiquen» (apartado cuarto, primer párrafo).

• Una es la consulta a través del portal web previa a la redacción del borrador de ley o reglamento para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados acerca de los problemas que la iniciativa pretende solucionar, su necesidad, oportunidad y objetivos, así como otras posibles respuestas (apartado primero). Podrá prescindirse de ella en los casos citados y, además, si así lo prevé el régimen de tramitación urgente que resulte de aplicación y cuando la propuesta carezca de impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a sus destinatarios o regule aspectos parciales de una materia (apartados primero y cuarto, segundo párrafo).

• La segunda consiste en la publicación del texto ya redactado en el portal web correspondiente a fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y conseguir cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades (apartado segundo, primer inciso).”

A nuestro juicio, sigue vigente en relación a la modificación de Ordenanzas fiscales lo manifestado en las Consultas “Modificación de tipo impositivo de Ordenanza fiscal del IBI: ¿debe celebrarse consulta previa?”,“Bonificación del IIVTNU en las transmisiones mortis causa (art. 108.4 TRLRHL). Aplicación del art. 133 LPACAP en la modificación de Ordenanzas” y “Modificación de Ordenanza fiscal motivada por la regulación parcial de la materia: necesidad del trámite de audiencia pero no de consulta pública”, entre otras, respecto a la aplicación del art. 133 LPACAP, en las que se señala que este precepto ha sido muy polémico respecto de la aplicación a las Ordenanzas fiscales de los Entes Locales, provocando posiciones contrarias entre los profesionales del sector y también entre las distintas instituciones públicas, aunque mayoritariamente se decantan por que sí es aplicable, como hemos sostenido en numerosas consultas.

Lo que ocurre es que, sorprendentemente, el Informe de la DGT de 10 de enero de 2018, relativo al impacto de la LPACAP en el procedimiento de aprobación de Ordenanzas fiscales, concluye que el precepto es aplicable cuando se trata de la aprobación de Ordenanzas fiscales, pero el trámite de consulta pública no es aplicable en el caso de modificación de Ordenanzas fiscales porque se trata de una regulación parcial de la materia, cosa que es muy cuestionable en ciertas ocasiones cuando, por ejemplo, se incrementa el tipo impositivo de forma considerable. Pero, en cualquier caso, la DGT se refiere a la consulta pública (la del art. 133.1 LPACAP), pero no menciona el trámite de audiencia (el del art. 133.2 LPACAP), porque supone una regulación parcial de la materia, y el art. 133.2 LPACAP distingue en los dos párrafos del precepto entre los supuestos y motivos por los que se excepciona la aplicación del precepto:

• a) Puede prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información pública en el caso de:

• • - Normas presupuestarias.

• • - Normas organizativas.

• • - Cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

• b) Podrá prescindirse del trámite de consulta pública regulada en el apartado 1º del precepto:

• • - Cuando la propuesta no tenga un impacto significativo en la actividad económica.

• • - No imponga obligaciones relevantes a los destinatarios.

• • - Cuando regule aspectos parciales de una materia.

Como hemos dicho, dado que la DGT se basa en que se regulan aspectos parciales de la materia, claramente se observa que el único trámite al que se refiere la norma por este motivo es el de la consulta pública (art. 133 LPACAP) y no el de la audiencia e información pública (art. 133.2 LPACAP), por lo que éste debe realizarse aunque se trate de la modificación de una Ordenanza fiscal.

Conclusiones

1ª. A pesar de la Sentencia del TC, el art. 133 LPACAP es aplicable a las Entidades Locales.

2ª. Siguiendo el criterio de la DGT, para la modificación de la Ordenanza fiscal hay que realizar el trámite de audiencia e información pública previsto en el art. 133.2 LPACAP.