Posible subrogación por el Ayuntamiento del personal de limpieza de guardería municipal tras el cese del servicio con motivo del estado de alarma por coronavirus

Planteamiento

El Ayuntamiento procedió a adjudicar un contrato menor de servicio para la limpieza de la guardería municipal, tras la renuncia de la trabajadora municipal que venía ocupando el puesto. Vencido el plazo de ejecución del mismo en septiembre de 2019 y por cuestiones de falta de personal municipal, de forma verbal se comunicó al concesionario la continuación de la prestación del servicio hasta este mes de marzo que, tras la suspensión de la actividad en los lugares de trabajo como consecuencia del RD 463/2020, igualmente y de forma verbal se comunicó el cese en su prestación dado que el centro de trabajo iba a estar cerrado como consecuencia de la declaración del estado de alarma. Así mismo, por el equipo de gobierno y en previsión de que la guardería, no va a proceder a su apertura hasta el próximo septiembre, ha considerado la innecesariedad de que por la empresa se preste el servicio de limpieza definitivamente, procediendo a la asignación temporal de una trabajadora de limpieza de edificios municipales a las funciones de limpieza de la guardería.

La empresa pide ahora la subrogación por el Ayuntamiento de la trabajadora que venía ejecutando el contrato.

¿Cuál debería ser el proceder del Ayuntamiento? ¿Estaría el Ayuntamiento obligado a la subrogación de la citada trabajadora?

Respuesta

En primer lugar, tenemos que esbozar una introducción acerca de la figura de la subrogación conforme a la normativa laboral, en concreto en el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, en cuyo art. 44 se regula la sucesión de empresas.

Asimismo, deben estudiarse los requisitos fijados por la doctrina y la jurisprudencia para aplicar la subrogación y sobre los que ya hemos emitido consultas en anteriores ocasiones. Así, como hemos señalado en ellas (entre otras, Consulta “Contratación pública local. Obligación del licitador del cumplimiento de las condiciones de subrogación de personal impuestas”), la sucesión de contratos administrativos puede producir, en determinadas circunstancias, la subrogación del nuevo contratista en la posición contractual del anterior, respecto de los trabajadores adscritos a la prestación, en el caso de no ser el mismo contratista. Esta subrogación contractual puede tener distintos orígenes:

• - Puede tener un origen legal, esto es, puede tratarse de una exigencia del citado art. 44 ET/15 por configurarse la sucesión de contratistas como una transmisión de empresa.

• - Puede tener un origen convencional, es decir, puede tratarse de una exigencia del convenio colectivo aplicable al nuevo concesionario.

• - Puede tener un origen “concesional”, esto es, puede tratarse de una exigencia del Pliego de condiciones impuesto por la Administración concedente y más tarde convertido en parte del título concesional.

• - Puede tener un origen mixto, esto es, puede tratarse de una exigencia legal y/o convencional y/o concesional.

De esta forma nos queda claro que se trata de un concepto propio del derecho laboral, y con más claridad en el caso que nos ocupa, toda vez que el problema se suscita, no con motivo de la sucesión del contratista, sino por la entrada en juego de la Administración que ha recuperado el servicio.

No entraremos en la contratación verbal de la que nos habla, puesto que no se nos consulta sobre ella, ni la tramitación que se ha podido llevar para la finalización del servicio, pero, en cualquier caso, no impedirá el abono de las facturas de los servicios prestados, toda vez que el principio del enriquecimiento injusto de la Administración así lo exige.

En esta ocasión no ha existido una cesión de la actividad empresarial con traslado de la unidad productiva, dado que en realidad se ha dejado de prestar el servicio, el edificio permanecerá cerrado sin explotación para su uso como guardería y, por tanto, la limpieza en realidad se limitará a un mantenimiento. Aclarado esto tendremos que analizar si es el convenio el que prevé esa subrogación y si se dan las condiciones para ello.

En el ámbito territorial de la entidad consultante, el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios Públicos y Locales de la Provincia de Jaén 2016-2019, sin que nos conste la aprobación aún del documento destinado al año en curso, recoge los supuestos de subrogación en el art. 27, lo que nos obligaría a conocer más datos acerca del contrato de la persona que actualmente presta ese servicio y su antigüedad puesto que no en todo caso se produce esa subrogación (así, hay que tener en cuenta que su antigüedad es superior a tres meses, según el apartado 2.B de dicho precepto). Pero lo más interesante aquí es si se produce o no una sucesión de empresa, algo que sí podría hacer que se desplegara esta figura jurídica y, por lo tanto, haciendo que el Ayuntamiento se convierta en empleador del personal que se destinaba a la limpieza.

Como decimos, no se puede en puridad decir que se mantiene el servicio de guardería con toda su actividad íntegra y que la limpieza de la misma, con las mismas condiciones, es realizada ahora por otra empresa, sea pública o privada, sino que el edificio se ha cerrado y las tareas en cuestión son radicalmente diferentes.

La jurisprudencia viene exigiendo esa traslación de la unidad productiva para la aparición de la subrogación en los términos que hemos expuesto, y así la Sentencia del TSJ Navarra de 4 de octubre de 2018 es concluyente al sentenciar lo siguiente:

• “Aunque podamos entender que una de las competencias del Ayuntamiento se destine al servicio de limpieza de sus edificios, ello no comporta en absoluto que tal corporación se encuentre incluida dentro del ámbito funcional de los convenios sectoriales que puedan referirse a cualesquiera de aquellas competencias. Y a pesar de que el objetivo y finalidad declarados por la Directiva 2001/23/CEE-que codificó, entre otras, la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 (igual que los del art. 44 del ET que las traspuso y que regula esta materia en nuestro ordenamiento interno)- sea la protección de los trabajadores en los supuestos de sucesión empresarial, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos, de lo que no cabe duda es que la mera asunción por el Ayuntamiento recurrente -por reversión o rescate- de la actividad de limpieza de los locales del municipio que antes hacía -por contrata- la empresa cesionaria, no determina el efecto subrogatorio establecido en la sentencia recurrida.

• La STS de 17/06/2011 (rcud. 2855/2010) (…) establece que «la empresa que asume la limpieza de sus propios centros de trabajo (....) no desnaturaliza ni amplía el ámbito funcional de la empresa que asume tal actividad (...) y de ahí que el mero hecho de que una empresa decida realizar la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos», de donde se infiere la imposibilidad de aplicar al Ayuntamiento recurrente el art. 24 de un convenio colectivo que le es ajeno.”

Por ello, entendemos que a la vista de la situación de hecho que se nos traslada, no procedería la subrogación de la empleada de la plantilla de la empresa contratista de la limpieza de la guardería.

Conclusiones

1ª. La obligación de subrogación de trabajadores no viene dada por la legislación de contratos del sector público sino por el convenio colectivo de aplicación u otra norma legal, respetando sus propios términos.

2ª. El convenio sectorial de empresas de limpieza recoge dicha obligación en determinadas circunstancias.

3ª. No obstante, por la jurisprudencia se viene declarando que no se produce sucesión empresarial cuando no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco, por tanto, la asunción por el Ayuntamiento de la plantilla.

4ª. A nuestro juicio, no procede la subrogación de la empleada citada.