Advertencia por miembro de la Mesa de contratación de inicio de ejecución de contrato antes de ser formalizado: ¿procede desistir del procedimiento de contratación?

Planteamiento

En un procedimiento de contratación de suministro e instalación de alumbrado con motivo de unas fiestas, mediante procedimiento abierto, concurre una única empresa licitadora. Tras la apertura por parte de la Mesa de contratación de la declaración responsable y la oferta presentada, se aprecia que dicha empresa reúne los requisitos establecidos en los Pliegos y su oferta se ajusta a los mismos. No obstante, en la última reunión de la Mesa de contratación en la que se debía proponer al órgano de contratación la adjudicación del contrato a la empresa, un miembro de la citada Mesa solicita que se proponga al órgano de contratación el desistimiento del contrato, en aplicación del art. 22.1.g) RD 817/2009, toda vez que ha constatado visualmente y sin que conste ninguna denuncia formulada por la Policía Local o por los servicios municipales, que se ha procedido a iniciar la ejecución del contrato con anterioridad a su adjudicación y formalización, incumpliendo con ello el plazo de ejecución previsto en el Pliego.

El hecho de que una empresa haya iniciado la ejecución de un contrato antes de su formalización, ¿la inhabilita para ser adjudicataria de ese contrato, aunque reúna todos los requisitos exigidos por el Pliego y sin perjuicio de que se le impongan las correspondientes sanciones por realización de trabajos en la vía pública sin autorización, o penalidades por incumplimiento del plazo de ejecución del contrato?

¿Se encuadra este supuesto en los casos en los que puede proceder el desistimiento del contrato, tal y como lo configura el art. 152 LCSP 2017, que contempla, entre otras cuestiones, la compensación de ciertos gastos a los candidatos declarados aptos en la licitación?

¿Debe ser la Mesa de contratación una especie de órgano de policía que vigile si el contrato, ya sea de obra, suministro o servicio, se ha empezado a ejecutar antes de su formalización?

Respuesta

Una vez iniciada la licitación de un contrato y durante su tramitación, la posibilidad del desistimiento del contrato se regula en el art. 152 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, que en su apartado 4º establece que:

• “El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.”

Siguiendo dicho precepto, el desistimiento queda sujeto a una serie de requisitos relativos a los motivos que lo justifican, a la necesidad de motivación, de notificación y de indemnización, en su caso, al órgano competente o al momento en el que puede realizarse. De este modo:

• 1. Debe justificarse en el expediente la concurrencia de una causa que fundamente el desistimiento; causa que ha de basarse en la infracción no subsanable de las normas de preparación o adjudicación del contrato.

• 2. Es necesaria la motivación del desistimiento. La exigencia de que se justifiquen en el expediente las razones del desistimiento requiere que el desistimiento se comunique de forma motivada, de manera que los licitadores conozcan las razones que determinan las decisiones que afectan a sus derechos e intereses; exigencia esta que deriva de los principios de transparencia e igualdad de trato de los licitadores, así como de los principios generales del derecho administrativo.

• 3. Debe acordarse antes de la formalización del contrato (art. 152.2 LCSP 2017).

• 4. Debe acordarse por el órgano de contratación (art. 152.1 y 152.2 LCSP 2017) y puede proponerse por la Mesa de Contratación (art. 22 del RD Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público).

• 5. Debe indemnizarse, pues se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el Pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración (art. 152.2 LCSP 2017).

• 6. El desistimiento supone un acto de terminación del procedimiento de adjudicación, por lo que se trata de un acto susceptible de ser recurrido.

• 7. Debe notificarse a los interesados, y también a la Comisión Europea cuando el contrato haya sido anunciado en el Diario Oficial de la Unión Europea (art. 152.1 LCSP 2017).

En relación con el supuesto que analizamos, hay que partir de que será necesario verificar el cumplimiento de los requisitos del desistimiento que se han indicado. Especialmente procede analizar si, partiendo de las circunstancias enunciadas, se da cumplimiento al requisito exigido de existencia de una infracción de las normas de preparación o adjudicación del contrato, que resulte insubsanable.

Según lo indicado por el Ayuntamiento consultante, es un miembro de Mesa de Contratación el que solicita que se proponga al órgano de contratación el desistimiento del contrato, al haber constatado visualmente este integrante de la mesa, y sin que conste ninguna denuncia formulada por la Policía Local o por los servicios municipales, que se ha procedido a iniciar la ejecución del contrato de suministro e instalación de alumbrado con motivo de las fiestas con anterioridad a la adjudicación y formalización de dicho contrato, con lo que se incumple el plazo de ejecución previsto en el Pliego.

A nuestro juicio, no nos encontramos ante una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación. Lo que se alega por el miembro de la Mesa es que se habría dado inicio a ejecutar el contrato en cuestión por la única empresa licitadora sin que aún se haya formalizado dicho contrato y se inicien sus efectos.

La formalización es el paso previo para el inicio de la ejecución del contrato, pero aquí no se estarían incumpliendo normas de preparación del contrato ni tampoco las que regulan el procedimiento de adjudicación según lo denunciado, pues se comunica que se ha comenzado a ejecutar el contrato, aludiendo al plazo de ejecución (que se determina en el Pliego), y que se entiende que se incumple, cuando el contrato aun no ha podido iniciarse, pues se está en fase de licitación, y son las normas que se vulneren en esta fase, o en las actuaciones preparatorias, las que darán lugar al desistimiento.

En todo caso, podría entenderse que se vulnera lo dispuesto en el art. 37 LCSP 2017, que regula la formalización de los contratos y prohíbe la contratación verbal. Pero este adelanto en el orden de la licitación del contrato, posterior a la adjudicación del contrato, cuando se está por la Mesa de Contratación en la formulación de la propuesta de adjudicación al órgano de contratación, no entendemos que sea una infracción no subsanable, no afectando a la licitación en sí.

Además, y al margen de todo lo señalado, hablamos de una simple advertencia que formula un miembro de la Mesa a partir de una mera constatación visual, no existiendo nada registrado al respecto.

El art. 22.1.g) RD 817/2009 prevé que es función de la Mesa de Contratación, “si durante su intervención apreciase que se ha cometido alguna infracción de las normas de preparación o reguladoras del procedimiento de adjudicación del contrato”, exponer dicha circunstancia al órgano de contratación, proponiendo que se declare su desistimiento. La intervención de la Mesa tiene lugar a partir del expediente que examina y los documentos que se van incorporando al mismo, pero no parece que pueda actuar por lo tanto más allá de esa intervención que va referida al expediente de contratación, siendo la Policía Local o los servicios municipales de inspección urbanística y de obras los que, en su caso, deban formular un acta ante una intervención en la vía pública sin contar con un título para ello, lo que no tiene que ver estrictamente con el contrato que se licita y en el que interviene la Mesa.

Conclusiones

1ª. El hecho de que una empresa haya iniciado la ejecución de un contrato antes de su formalización -lo que tampoco consta acreditado en el presente caso-, no le inhabilita per se para ser adjudicataria del contrato en cuestión, que está en fase de licitación.

2ª. No nos encontramos en este caso ante una infracción insubsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación.

3ª. Es función de la Mesa de Contratación, “si durante su intervención apreciase que se ha cometido alguna infracción de las normas de preparación o reguladoras del procedimiento de adjudicación del contrato”, exponer dicha circunstancia al órgano de contratación, proponiendo que se declare su desistimiento (art. 22.1.g) RD 817/2009). La intervención de la Mesa tiene lugar a partir del expediente que examina y los documentos que se van incorporando al mismo, pero no parece que pueda actuar más allá de esa intervención que va referida al expediente de contratación.