Adquisición onerosa por el ayuntamiento de inmueble propiedad de asociación de la que es presidente un concejal: ¿es posible?

Planteamiento

Este ayuntamiento está tramitando un expediente para la adquisición onerosa de una nave de titularidad de una asociación sin ánimo de lucro a la que incluso se le concede anualmente subvenciones para su funcionamiento y actividades.

Resulta que ha habido cambios en la junta de la asociación y su nuevo presidente es un concejal del ayuntamiento. ¿Puede el concejal intervenir en la compra venta de la nave? ¿Existe alguna incompatibilidad para los cargos?

Respuesta

El art. 71.1.g) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece, entre las causas que impiden acceder a la contratación, la siguiente:

• “Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.”

Recordemos que el art. 178 de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG-, declara que son incompatibles con la condición de concejal los contratistas o subcontratistas de contratos cuya financiación total o parcial corra a cargo de la corporación municipal o de establecimientos de ella dependientes.

El contrato de compraventa o permuta es un contrato privado y su regulación está excluida de la aplicación de la LCSP 2017 (art. 9), rigiéndose por la legislación patrimonial. No obstante, según el art. 26.2 LCSP 2017, su preparación y adjudicación se rige por las normas de dicha LCSP 2017, y su ejecución, efectos y extinción por la legislación patrimonial y el derecho privado. Siendo la adquisición de un inmueble un contrato a título oneroso financiado por el ayuntamiento, que es quien debe pagar el precio, entendemos que se debe respetar la causa de incompatibilidad antedicha, por lo que la cuestión debe circunscribirse al hecho de si el concejal en cuestión puede ser considerado directivo de la asociación.

Nos remitimos a la consulta “¿Es posible la compra por adjudicación directa por el Ayuntamiento de terreno propiedad de concejal de la Corporación o existe prohibición de contratar?”, en la que exponemos nuestra postura sobre la imposibilidad de contratar la compra de un inmueble propiedad de un concejal, supuesto que sería similar, como hemos visto, al de adquisición a una persona jurídica de la que el concejal sea accionista o directivo. No obstante, en dicha consulta dejamos constancia de la existencia de un criterio divergente de la JCCA de Aragón, que mantiene un criterio radicalmente distinto (por ejemplo, en su Informe 10/2010, de 15 de septiembre), ya que entiende que la remisión prevista en materia de bienes a la normativa aplicable en materia de contratación administrativa que se contiene tanto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP-, como en el RD 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL-, se hicieron pensando en el hoy derogado RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP-, que sí incluía en su ámbito de aplicación a los negocios patrimoniales, mientras que a partir de la también derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -LCSP-, se excluyeron expresamente, como pasa en la vigente LCSP 2017, de ahí que la JCCA de Aragón opine que dicha remisión carece de efectos.

En sentido similar recomendamos la lectura de la consulta “Andalucía. Adquisición de viviendas de particulares por el ayuntamiento: apreciación de prohibición de contratar en un licitador por ser concejal de la corporación”.

Como queda expuesto, nuestra interpretación es que existe prohibición de contratar con el ayuntamiento de todos los miembros de la corporación cuando la venta del inmueble la hace el edil.

No obstante, ya hemos señalado que existe algún criterio discrepante (consulta “¿Es posible la compra por adjudicación directa por el Ayuntamiento de terreno propiedad de concejal de la Corporación o existe prohibición de contratar?”), en virtud del cual se ha entendido que sí se podía celebrar este tipo de contrato. En todo caso, como mínimo, el concejal tendría deber de abstenerse en todo lo referente a la compra del inmueble del que es dueña la asociación que preside.

Sin embargo, sobre la justificación de la intervención de un concejal en un asunto en el que podría ser interesado, conviene recordar la Sentencia del TSJ Extremadura de 12 de mayo de 1998, que considera que:

• “La STS de 25 de Junio de 1.991 de la Sala III Sección 5ª tras reiterar la doctrina general en que se basa la existencia de interdicción de participar las autoridades o funcionarios en asuntos en que su imparcialidad puede verse comprometida, declara conforme a derecho el acto administrativo impugnado consistente en el otorgamiento de licencia por el DIRECCION000 para vertedero en un terreno de su propiedad y por el que cobraba un canon. El fundamento jurídico séptimo de la mencionada resolución contiene la siguiente doctrina: «las circunstancias que la Sala tiene en cuenta para no servirse del interés personal del referido DIRECCION000 en el otorgamiento de la licencia de que se trata convirtiéndolo en motivo de nulidad del acto, principalmente son las siguientes: 1ª) La de que dicho interés no ha sido incompatible con la defensa de los intereses de su municipio, situando el emplazamiento del vertedero en el lugar que menos podía perjudicarle... 2ª) la de que su acuerdo, aún siendo definitivo en vía administrativa, como hemos expuesto, viene ya muy marcado en la parte material o sustantiva por lo acordado por la citada Comisión Provincial de Urbanismo (…)».”

Aplicando la doctrina de dicha sentencia, junto con lo antes expuesto sobre incompatibilidad del concejal, entendemos que siendo el concejal el presidente de la asociación, si se entendiera que puede contratar, surge causa de abstención, pero la compra sería válida si el concejal defiende el interés superior de la Administración.

Conclusiones

1ª. Existe prohibición de contratar con el ayuntamiento para concejal, así como para la persona jurídica de la que éste sea administrador.

2ª. Siendo presidente de la asociación, el concejal es administrador de la misma, por lo que se produce la causa de prohibición de contratar.