Admisibilidad de candidatos no invitados en el procedimiento negociado sin publicidad

Planteamiento

Este ayuntamiento está tramitando una licitación por procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica, al entender que existe un único empresario que cumple los requisitos técnicos a satisfacer.

La licitación ha sido objeto de publicación y han concurrido otros licitadores.

¿Cómo debe actuar el ayuntamiento? ¿Deben admitirse a los licitadores que no han sido invitados?

Respuesta

El art. 168 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, señala que los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en una serie de supuestos , supuestos que aparecen tasados y que entre los que se encuentra, en referencia al supuesto consultado, cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado (art. 168.a.2 LCSP 2017).

El procedimiento de licitación ha sido publicado y se presentan varios licitadores, de lo que se deduce que no existe esta razón de exclusividad técnica.

Se plantea la posibilidad de admitir a los licitadores no invitados. La Resolución 248/2021, de 17 de junio de 2021, del TARC Andalucía entiende que, si por parte de licitadores no invitados se presentan, cuando el procedimiento aún lo permite, solicitudes de invitación para presentar ofertas o las propias ofertas, el órgano de contratación debe atender las primeras y aceptar las segundas. Argumenta señalando:

• “Pues bien, el órgano de contratación ha decidido invitar a todos los licitadores que participaron en el inicial procedimiento abierto cuyo número supera el mínimo legal de tres previsto en el precepto legal, pero ello no puede entenderse en el sentido de que solo y exclusivamente aquellos sean los que pueden participar en el procedimiento y menos aún, en el sentido de que si un candidato no invitado solicita participar e incluso presenta oferta, como es el caso, esta deba ser rechazada o inadmitida.

• Ni hay base legal para llegar a esta solución, ni la propia naturaleza excepcional del procedimiento negociado frente al abierto o restringido (artículo 131.2 de la LCSP) podría avalar una restricción a la participación de dicho tenor.”

Asimismo, el Informe 16/2012, de 19 de septiembre, de la JCCA Aragón, señala, también bajo la vigencia del anterior marco legal, pero con razonamientos plenamente aplicables con la nueva LCSP 2017, que:

• “La Entidad Local, cuando de forma motivada decide la utilización de este procedimiento [el negociado sin publicidad], dispone de la facultad y la obligación que le reconoce el 178.1 TRLCSP de invitar a participar en el procedimiento al menos a tres empresas en disposición de cumplir el contrato que cumplan los requisitos señalados en el artículo 54 TRLCSP de plena capacidad de obrar, solvencia económica financiera y técnica (…).

• Otra cosa distinta es el supuesto en el que un licitador, enterado de la necesidad del Ayuntamiento, manifieste su interés en participar en el procedimiento negociado sin publicidad, o presente una oferta en el plazo indicado para ello, en cuyo caso la entidad deberá atenderla, toda vez que si no fuera así se estaría dando un trato no igualitario y discriminatorio.”

De ello se deduce que el ayuntamiento, en un procedimiento negociado sin publicidad y con carácter general, debe admitir a los licitadores que no han sido invitados.

No obstante, es preciso destacar que en el supuesto consultado no se dan los requisitos para utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad, dado que se presentan varios candidatos.

Si este extremo queda acreditado procede, en aplicación del art. 152 LCSP 2017, desistir del procedimiento de adjudicación, dado que:

• “El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.”

Así, se ha optado por un procedimiento que no resulta de aplicación, no procede la negociación sino la licitación en procedimiento abierto.

Conclusiones

1ª. Los supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad únicamente se pueden utilizar en los supuestos tasados en el art. 168 LCSP 2017.

2ª. Con carácter general, si se presentan licitadores no invitados se les debe admitir en el procedimiento.

3ª. Si como consecuencia de un procedimiento negociado por exclusividad se presentan varios candidatos procede desistir del procedimiento.