Adjudicación de contrato público en contra de informe técnico: ¿Se puede valorar negativamente a un licitador por ejecución defectuosa de contrato anterior?

Planteamiento

Recientemente el Ayuntamiento ha licitado a través de un procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación y tramitación ordinaria, el servicio de defensa contra incendios forestales en el municipio. Entre los criterios de valoración están los evaluables mediante un juicio de valor que recogen los siguientes:

Programa de trabajo: Hasta 45 puntos, y dentro de él:

• - Forma y orden de ejecución: hasta 30 puntos.

• - Hasta 30 puntos para ofertas con un programa de trabajo específico y adaptado a la obra.

• - Hasta 15 puntos para ofertas con un programa de trabajo genérico.

• - 0 puntos para ofertas con un programa de trabajo insuficiente.

En el informe técnico de valoración de estos criterios se puntúa en el apartado "Forma y orden de ejecución" con 10 puntos, y cita textualmente: "El programa de ejecución es adecuado pero la experiencia en la ejecución del último proyecto (2018) nos dice que la ejecución final dista mucho de lo presentado en la memoria técnica."

Tras notificar la resolución de adjudicación provisional, la empresa que ha obtenido la puntuación anteriormente mencionada presenta recurso de reposición con el siguiente argumento:

• "No es posible tomar en consideración la valoración de la documentación de la memoria presentada en contraposición a un obra ejecutada anteriormente. Puede ser una apreciación personal del técnico a valorador pero se opone al Pliego de cláusulas administrativas que no menciona que este sea un criterio de valoración de las ofertas. Entendemos que se crea un criterio discriminatorio con respecto al resto de licitadores. Consideramos que si se califica de adecuada, se debe otorgar la máxima puntuación al igual que al resto de los licitadores.”

También menciona el art. 145.5.b) LCSP sobre discriminación. Y solicitan retrotraer el expediente al momento de valoración de las referencias técnicas para proceder a la adecuada valoración de la oferta técnica, otorgándoles la máxima puntuación en dicho apartado, dado que consideran adecuado y no valorable la ejecución de la obra anterior. Subsidiariamente, en caso de que no se consideren las alegaciones presentadas, solicitan la nulidad del proceso de adjudicación y que se proceda a una nueva licitación.

Yo considero que hay un "error" en el informe técnico y que procede o bien puntuar debidamente ese apartado, o bien licitar de nuevo. Ahora bien, en caso de que el informe técnico no cambie de criterio, me planteo la viabilidad de realizar el informe desfavorable correspondiente y que el órgano de contratación resuelva. En caso de que el órgano de contratación adjudique de todas formas sin modificar esa puntuación, ¿con el informe desfavorable de Secretaría correspondiente sería suficiente?

Respuesta

Todos los procedimientos de contratación deben garantizar el cumplimiento de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores recogidos en el art. 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-.

En este sentido, quizás fuese necesario considerar la conveniencia de un criterio que, aunque sea valorable mediante juicio de valor, confiere una excesiva discrecionalidad al órgano de contratación, posiblemente contraria a lo establecido en el art. 145.5.b).

Por otra parte, la única posibilidad de valorar negativamente a un licitador por la ejecución defectuosa de un contrato anterior es que dicha ejecución defectuosa se haya puesto de manifiesto durante la ejecución del contrato correspondiente, procediéndose a la imposición de las penalidades establecidas en los Pliegos, en su caso, y a la resolución de dicho contrato, declarándose al contratista incurso en prohibiciones de contratar, previo el procedimiento adecuado, en función de lo establecido en el art. 71.2 que indica, entre otras, como prohibiciones para contratar las siguientes:

• “c) Haber incumplido las cláusulas que son esenciales en el contrato, incluyendo las condiciones especiales de ejecución establecidas de acuerdo con lo señalado en el artículo 202, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriendo dolo, culpa o negligencia en el empresario, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.

• d) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley.”

De no darse estos supuestos, de ninguna manera puede valorarse ningún criterio de adjudicación para el nuevo contrato en función del contrato anterior; si lo ofertado es adecuado, es adecuado y debe valorarse como tal.

No se acaba de entender lo que se indica acerca de la adjudicación “provisional”. La LCSP 2017 no contempla la adjudicación provisional, pues se selecciona un licitador, se comprueba su capacidad y solvencia y se adjudica. En ese momento se inicia un plazo para formalizar que dependerá del valor estimado del contrato (no antes o antes de quince días hábiles). Por lo tanto se entiende que el recurso del licitador se ha interpuesto ante el acto de adjudicación y de forma previa a la formalización.

No obstante, aún sería posible un desistimiento o la decisión de no adjudicar o celebrar un contrato en base al art. 152 LCSP 2017, pero teniendo siempre en cuenta que solo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas no siendo posible en este caso promover una nueva licitación, en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión y que el desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.

Por lo tanto, salvo que existan razones de interés público para no celebrar el contrato o existan defectos en los Pliegos o en el procedimiento seguido para la adjudicación que no puedan subsanarse, no procederá licitar de nuevo.

El órgano de contratación puede, de forma motivada, separarse de los informes técnicos, más aún cuando, como en este caso, el informe no se fundamenta en las ofertas presentadas sino en cuestiones referentes a contratos anteriores que no pueden ser tenidas en cuenta.

La motivación puede basarse en el informe de Secretaría, si la contenida en este es suficiente.

Conclusiones

1ª. La única posibilidad de valorar negativamente a un licitador por la ejecución defectuosa de un contrato anterior, es que dicha ejecución defectuosa se haya puesto de manifiesto durante la ejecución del contrato correspondiente, procediéndose a la imposición de las penalidades establecidas en los Pliegos, en su caso, y a la resolución de dicho contrato, declarándose al contratista incurso en prohibiciones de contratar, previo el procedimiento adecuado, en función de lo establecido en el art. 71.2 LCSP 2017.En este caso es necesario excluir al licitador incurso en prohibiciones.

2ª. De no darse los supuestos indicados en el punto anterior, de ninguna manera puede valorarse ningún criterio de adjudicación para el nuevo contrato en función del contrato anterior. Solo puede valorarse la oferta presentada; si lo ofertado es adecuado, debe valorarse como tal.

3ª. El órgano de contratación puede, de forma motivada, separarse de los informes técnicos, más aún cuando, como en este caso, el informe no se fundamenta en las ofertas presentadas sino en cuestiones referentes a contratos anteriores que no pueden ser tenidas en cuenta.

4ª. La motivación puede basarse en el informe de Secretaría, si la contenida en éste es suficiente.