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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Desde el servicio técnico de una empresa pública se pretende resolver un contrato de servicio anticipadamente, de mutuo acuerdo con el contratista actual. ¿Dicha resolución debe ser acordada por el órgano de contratación? ¿O podría acordarse por un representante legal del contratista y de la empresa pública?
Para poder contestar a la pregunta planteada, en primer lugar, hay que determinar si se considera a la empresa pública integrante del sector público, si es o no administración pública y, fundamentalmente, si es o no poder adjudicador.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- establece en su art. 3.1.g) que formarán parte del sector público “Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo”, por lo tanto, la empresa pública forma parte del sector público.
En el art. 3.2 LCSP 2017 no se incluyen a las entidades públicas empresariales como administraciones públicas y el apartado 3 indica que se considerarán poderes adjudicadores, además de las administraciones públicas, las fundaciones públicas y las mutuas colaboradoras con la seguridad social, todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que:
Los criterios mencionados en el párrafo anterior deben cumplirse conjuntamente. A este respecto debemos tener en cuenta que para que tenga carácter industrial o mercantil debe estar totalmente sujeto a los riesgos del mercado, es decir, que, por ejemplo, no sería rescatado en el caso de problemas financieros por una administración pública. La Sentencia del TJUE de 16 de octubre de 2003, de condena al Reino de España en el asunto SEIPSA, establece que, en ausencia de riesgo empresarial, una empresa pública o cualquier otro ente controlado por el poder público se comporta como poder adjudicador y estará sometido a las reglas y principios de la contratación pública.
En cuanto a no realizar tareas propias de la administración o que se consideren de interés general la Sentencia del TJUE de 15 de enero de 1998, Mannesmann indicaba que, si hay una función de interés general -indudable cuando el ámbito de la actividad se designa habitualmente bajo la expresión de “obligaciones de servicio público”-, al margen de que la actividad tenga vertientes mercantiles o industriales, se produce una vis atractiva del primer elemento, debiendo entenderse a ese ente sometido a la regla de contratación pública. En consecuencia, los entes instrumentales que presten un servicio público o tengan que cumplir con obligaciones de servicio público, se encuentran sometidos al régimen de la legislación de contratos públicos.
En cuanto a la financiación mayoritaria, esta puede provenir del Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público, y se considera que estos organismos controlan su gestión cuando esta esté sujeta a la supervisión de dichos organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público.
Si se cumple lo anteriormente mencionado, la empresa pública será un poder adjudicador no administración pública y, por lo tanto, sus contratos serán y se regirán por lo dispuesto en el Título I del Libro Tercero LCSP 2017, en cuanto a su preparación y adjudicación.
En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del art. 319 LCSP 2017 en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los arts. 204 y 205 LCSP 2017.
Por lo tanto, a la resolución del contrato se le aplicarán las normas de derecho privado que correspondan, incluyendo aquellas que regulen la representación de la entidad para la firma de acuerdos y contratos.
1ª. La empresa pública no tiene condición de administración pública, pero, en principio si de poder adjudicador.
2ª. A la resolución del contrato se le aplicarán las normas de derecho privado que correspondan, incluyendo aquellas que regulen la representación de la entidad para la firma de acuerdos y contratos.