Actuación municipal ante un posible supuesto de abuso en la utilización del crédito sindical

Planteamiento

Desde la concejal de personal de este ayuntamiento en el que presto mis servicios se me traslada lo siguiente:

La mayoría de los delegados sindicales da la casualidad que son trabajadores del servicio de policía y de bomberos, lo que supone que, al haberse reactivado el derecho de las 40 horas mensuales, nos hacen unos rotos descomunales en ambos servicios esenciales, como ejemplo, en policía que trabajan sólo dos semanas al mes, con esas horas ya hay otra semana que ni aparecen, es decir, trabajan 7 días al mes o menos.

Obviamente es un derecho pero tengo la duda de que estas horas se puedan coger en festivos, por las noches, etc.

Me podrían indicar si es posible.

La respuesta de inmediato por correo electrónico fue ésta:

• “Resulta obvio que esas horas sindicales se hayan o no reactivado no pueden operar ni en festivos ni en horarios nocturnos, sería un abuso fragante del ejercicio de ese derecho y una desviación clara de poder en el ejercicio de un derecho público subjetivo, pues lo que no puede convertirse ese derecho en un velo que se utiliza para el aumento de tiempo particular disponible y no para el efecto útil y general que quiere la norma”

.

Nos gustaría conocer su opinión jurídica al respecto.

Respuesta

El uso del crédito sindical forma parte de la acción sindical, un derecho fundamental (art. 28 CE) y, por tanto, especialmente protegido, lo que le confiere un carácter iuris tantum, es decir, se presume su uso legítimo salvo prueba en contrario, lo que requiere indicios razonables. Pero deben tener presente que el crédito sindical es considerado como trabajo efectivo a todos los efectos.

La jurisprudencia ha avalado la necesidad de realizar un preaviso, en principio en los términos pactados en acuerdo de funcionarios o convenio colectivo, y en su ausencia, en un acuerdo específico (exista o no ese acuerdo con la parte sindical) salvo las lógicas situaciones imprevistas o de emergencia.

Pueden ver, por ejemplo, la Sentencia del TS de 9 mayo de 2012 (EDJ 2012/125447), que valida un plazo de tres días hábiles, salvo motivos extraordinarios justificados que recomendamos maticen suficientemente para evitar interpretaciones laxas:

• “En cuanto a la comunicación anticipada, si bien no se contempla en el Acuerdo Marco ni en el Convenio Colectivo, su objeto no es la obtención de una autorización empresarial para su uso sino comprobar su pertinencia y evitar falta de cobertura en el servicio, acompañando los modelos necesarios, que la sentencia entiende que son de fácil cumplimentación, e inclusive la Circular prevé la posibilidad de que no quepa cumplir los plazos generales por falta de tiempo lo que no impedirá el ejercicio de la actividad sindical mediando circunstancias especiales que impidan cumplir los plazos.”

Tengan en cuenta que, tratándose de empleados a turnos, la jurisprudencia ha avalado desde antiguo la posibilidad de que el crédito sindical sea utilizado fuera de la jornada ordinaria de los empleados posteriormente (no como anticipo). La Sentencia del TS de 18 marzo de 1986 (EDJ 1986/2064), dice:

• “Si bien es cierto que el derecho que a los miembros del Comité de Empresa y a los delegados del personal concede el artículo 37 e) del Estatuto de los Trabajadores para ausentarse del trabajo y realizar funciones sindicales o de representación, concediéndoles un crédito horario de horas mensuales retribuidas a cada uno de sus miembros, cifrado ese crédito en 27 horas mensuales, está, por regla general, condicionado a que el tiempo que haya de invertirse en el cumplimiento de ese deber coincida con el del trabajo real y efectivo por cuenta de la empresa a la que presta sus servicios, de forma que precisamente por la naturaleza de permisos retribuidos que tienen esas inasistencias al trabajo, tanto para su cómputo como su remuneración se tomarán en consideración sólo aquéllas que coincidan con el trabajo, por lo que cuando no se dé tal coincidencia no pueden entenderse que equivalgan a trabajo efectivo que exima de la obligación de trabajar en las horas no coincidentes del mismo día, sin embargo, a tal regla general existe la excepción debida al hecho de tener el representante sindical un horario o turno nocturno que por tanto no coincida con las horas que se inviertan en el cumplimiento de sus funciones sindicales, en cuyo supuesto, habida cuenta que las funciones representativas o sindicales se ejercen normalmente durante el día, supone en la práctica vaciar por completo de contenido respecto a esos trabajadores con turno de noche, las normas reguladoras de sus funciones representativas y de defensa de los intereses que les son propios, ya que a la inadecuada solución de atribuirles la carga de ampliar su jornada de trabajo en las horas que durante el día dedicaron a su actividad sindical, supone un esfuerzo y una dedicación relacionada con el carácter social del cargo por cuanto la actividad extra laboral de los mismos no responde a un interés privado, mereciendo por tanto su compensación en forma de descanso o minoración de su jornada en las horas invertidas en su función, al igual sucedería en Empresa con diferentes turnos de trabajo y con Comité de Empresa constituido por trabajadores con distinto turno, en cuyos casos, de exigir que coincidieran las horas de la función representativa con el trabajo del representante, imposibilitara la función principal del Comité, esto es, reunirse.”

Por último, la jurisprudencia también ha avalado sanciones con incluso el despido, por un uso fraudulento del crédito sindical para actividades ajenas a su finalidad. Por ejemplo, la Sentencia del TSJ Andalucía de 15 de julio de 2021 (EDJ 2021/731794), razona que:

• “QUINTO.- Es cierto que la definición de qué pueda ser un uso correcto y qué un uso abusivo del crédito horario sindical implica la interpretación en cada caso de si el medio sirve o no a las finalidades para las que se reconoció. Se trata de una interpretación finalista.

• Se debe partir de que el crédito horario se reconoce a los representantes legales de los trabajadores para el adecuado desarrollo de sus funciones representativas que básicamente son las contenidas en el art. 64 ET, competencias del comité de empresa y también que el reconocimiento a los delegados sindicales de la garantía que nos ocupa responde al reconocimiento en la ley de unas competencias propias, las previstas como derechos en el art. 11 LOLS.

• El problema surge cuando esas competencias, que integran la función representativa, han de ser desarrolladas por medio de actividades materiales que suponen, entre otras cosas, el traslado a lugares ( SSTS 7 de mayo de 1986, Ar. 2499 y de 13 de junio de 1990, Ar. 5068) "la actividad que han de desplegar estos representantes y delegados ha de ser entendida en el sentido amplio porque las funciones de representación, con un amplio abanico de posibilidades y realizaciones pueden llevarse a cabo en la calle, en bares o en establecimientos públicos y privados..." y que "la función representativa da lugar a actividades muy variadas de estudio, informe, comunicación y relación social, que pueden realizarse en lugares públicos, domicilios privados, etc. Esta multiformidad de la función representativa tiene como consecuencia, a efectos de prueba del empleo del crédito horario, que resulte difícil y problemático determinar, por observaciones externas, si los representantes de los trabajadores están desempeñando o no las funciones propias de su cargo." ( STS de 5 de junio de 1990, Ar 5021).

• En suma, la definición más aproximada es la negativa. Es uso correcto el no abusivo, entendiéndose por éste el empleado "en provecho propio o con infracción general del deber de representación" (STS 2-10-1989, Ar 7090).

• La doctrina jurisprudencial (SSTS de 12 de febrero de 1990, Ar 896 y 2 de octubre de 1989, Ar 7090), a partir de esa definición, explicita una serie de principios generales que reordenan la materia:

• • 1. Corresponde la disponibilidad del crédito horario al representante de los trabajadores incumbiendo exclusivamente a éste la determinación del momento y forma de usarlo.

• • 2. La decisión del representante sobre el uso del crédito sólo es revisable cuando notoriamente incide en desviación.

• • 3. El representante de los trabajadores goza en el uso del crédito horario de una presunción iuris tantum de uso correcto.

• • 4. No constituyen uso abusivo del crédito sindical las conductas dudosas o interpretables, ocasionales o el uso parcial del tiempo en provecho propio.

• Aquí hoy no se discute la conceptuación de si una actividad está o no comprendida dentro de las integradas en la función representativa ha de efectuarse con criterios interpretativos flexibles, ni si el lugar de realización de la actividad ni la apariencia exterior de la misma deben excluir que se trate de actividades representativas, referidas a las realizadas en lugares de ocio o esparcimiento o en la calle, ni tampoco aquellas que no son directamente representativas bastando que guarden alguna conexión con éstas.

• Es decir no estamos situados ante una revisión de la conducta de la representante de los trabajadores en que realiza una actividad sindical en donde ahí si deben primar criterios interpretativos de normalidad y racionalidad, sino que estamos ante una conducta grave en cuanto supone un fraude de ley el usar unos derechos representativos para beneficio propio, es decir para irse de vacaciones, conducta que si cabe es muy grave al causar perjuicio a los trabajadores que integran la plantilla y a los que la actora representa, que tienen el derecho a que sus representantes ejerciten su crédito horario de forma debida y correcta, y que lo hagan en el ejercicio de la función representativa que les es encomendada, para la cual han sido nombrados y para la que les ha sido concedido dicho crédito horario.

• Si sumamos la situación de conflictividad existente en la empresa, la conducta de la actora alcanza mayor gravedad por lo que supone de banalizar unos derechos representativos cuando le es exigible a la actora una actuación más rigurosa si cabe como representante de los trabajadores en el ejercicio de sus funciones y con mayor celo, y la utilización del crédito horario para ir de vacaciones a Budapest no supera dicho juicio, y de ahí que sostengamos que la sentencia de la instancia infringe el art. 54.2.d) ET y la jurisprudencia que lo interpreta por cuanto justifica el uso del crédito horario en provecho propio, para cuestiones de ocio personal, lo que ineludiblemente supone la transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el desempeño del trabajo merecedora de la sanción disciplinaria impuesta pues de lo contrario estaríamos avalando que una representante de los trabajadores, en una empresa que ha sufrido cuatro huelgas, use el crédito horario para ir de viaje de ocio a Budapest.

• Son reiterados los pronunciamientos judiciales sobre el abuso y uso fraudulento del crédito horario en interés del propio representante, declarando la procedencia del despido por cuanto dicho abuso y uso fraudulento es constitutivo de la transgresión de la buena fe contractual que ha de presidir en una relación laboral en cuanto como llevamos dicho el crédito horario está configurado como una garantía de la función representativa, sometida a los principios antes dichos con lo que la conducta de la actora usando en provecho propio de la totalidad del crédito horario durante el día 14 de marzo de 2018 aumentando sus vacaciones es una conducta que supone una irregularidad que constituye un incumplimiento contractual por parte de la actora que constituye un ilícito laboral y es sancionable tal uso indebido del crédito horario por atentar al interés de los representados y quebrantar los postulados de la buena fe y de recíproca lealtad exigibles en la relación laboral (STS 12-2-1990).”

La jurisprudencia también avala desde hace años el uso de detectives privados para comprobar la utilización indebida del crédito horario, siempre que existan indicios razonables de que su uso resulta fraudulento y se realice respetando el ámbito privado y familiar de los afectados. Pueden ver el Auto del TC de 17 de septiembre de 1999 (EDJ 1999/25640), o la reciente Sentencia del TS de 12 de septiembre de 2023 (EDJ 2023/688136).

Nuestra recomendación es que dicten unas instrucciones sobre su utilización que, como en cualquier otra materia que afecte a las condiciones laborales, se deben dictar previa negociación de buena fe, con varias sesiones y escuchando propuestas y contrapropuestas, puesto que la obligación de negociar es de existencia pero no de resultado.

En estas instrucciones pueden incluir el deber de preaviso, sin perjuicio de la excepción por circunstancias urgentes o excepcionales. O la forma de pactar la compensación si se realizan fuera de la jornada ordinaria recomendando que, en defecto de pacto singular, se realice de forma proporcional (compensar horas diurnas con diurnas; nocturnas con nocturnas).

Finalmente, recomendamos la lectura de la consulta relacionada “Justificación ante el ayuntamiento de la utilización del crédito sindical: ¿es necesaria?”.

Conclusiones

1ª. Recomendamos que, previa negociación de buena fe, dicten unas instrucciones sobre el uso del crédito sindical en las que pueden establecer un régimen de preaviso razonable para poder organizar los servicios, previendo la lógica excepción por circunstancias especiales o imprevistas.

2ª. En esas instrucciones, resulta conveniente incluir la forma de compensar el posible crédito sindical realizado fuera de la jornada ordinaria, que tendrá la consideración de trabajo efectivamente realizado, intentando un pacto individual, y en su ausencia, estableciendo una compensación proporcional por la naturaleza de la jornada realizada.

3ª. En ese proceso de negociación, pueden y deben recordar a la parte sindical la necesidad de un uso legítimo del crédito sindical, y que, si se observan conductas abusivas de forma reiterada, se podrá autorizar el uso de detectives privados como prueba.