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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00En el ayuntamiento se ha procedido a la venta de bienes semovientes por un concejal por un total aproximado de 4.000 euros, no habiendo comunicado a la propia entidad dicha enajenación y no habiéndose realizado por los procedimientos establecidos legalmente. Hemos sido conocedores de la enajenación tras llegar unos albaranes de venta a esta entidad local y, una vez comprobada la existencia o no de dichos bienes, es cuando se ha tomado consciencia de que sí se ha procedido a la enajenación. Sin embargo, no se ha producido en las arcas municipales el ingreso de los 4.000 euros de dicha venta.
¿Cuál sería el procedimiento de actuación por parte de la Secretaría ante una malversación de caudales públicos por parte del concejal?
Comencemos por señalar que las reses, equinos y similares en su condición de semovientes, según los arts. 333 y 335 del Código Civil -CC- tienen la consideración de bienes muebles y, por tanto, para su enajenación se ha de seguir el procedimiento adecuado de gestión del patrimonio.
La legislación estatal en materia de bienes locales, aplicable en aquellas comunidades autónomas que no cuentan con regulación propia en la materia está constituida por el RD 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL-, que no regula la enajenación de bienes muebles; por lo que debemos acudir con carácter supletorio a las previsiones de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP-, cuyo art. 143.1 sujeta la enajenación de bienes muebles a subasta pública por bienes individualizados o por lotes, lo que requiere licitación.
Así lo confirma para la adquisición el art. 188 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, en la regulación del contrato de suministro:
Como ha sido tradicional en la legislación contractual y así se recoge en el art. 37 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, “las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia”. Por tanto, la enajenación de los bienes muebles del ayuntamiento no pueden hacerse pro acuerdo verbal del concejal, ya ostente o no la oportuna delegación de competencias del alcalde.
La inexistencia de procedimiento de licitación supone un vicio de nulidad de pleno derecho en la venta llevada a cabo dada la remisión que realiza el art. 39.1 LCSP 2017 a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, cuyo art. 47.1.e) señala que son nulos de pleno derecho los “actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”, a los que se equipara la inexistencia del propio acto.
Por otra parte, el albarán, denominado habitualmente albarán de entrega, es un documento que justifica la entrega de un suministro o, en casos más excepcionales, la prestación de un servicio, constituyendo una práctica habitual en el tráfico mercantil, pero no una obligación legal propiamente dicha, puesto que, con la entrega del albarán y la firma de su copia, el que presta el suministro o servicio tiene una justificación de que ese pedido se ha realizado. De este modo, si el ayuntamiento ha tenido conocimiento del albarán por medio del adquirente y está firmado por el concejal como persona que hace la entrega del bien mueble, constituye un mero justificante de la entrega del que no cabe presumir, sin más, que el concejal haya recibido el precio de la venta.
Para que la actuación del concejal sea constitutiva del delito de malversación de caudales públicos se requiere que concurran todos los elementos del tipo de lo injusto del delito descrito en el art. 432 y ss del Código Penal -CP-, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre, según la configuración del tipo realizada por los pronunciamientos de los tribunales mediante distintas sentencias. En tal sentido, la Sentencia del TS de 18 de noviembre de 2013 razona que:
Si el concejal no hubiere recibido el precio de la enajenación de los semovientes y el adquirente hace el ingreso de los 4.000,00 euros en las arcas municipales, sin perjuicio de la potestad del ayuntamiento de rescindir el contrato, cabría exigir responsabilidad al concejal si ha incurrido en dolo, culpa o negligencia grave por los perjuicios causados a la administración que se ve desprovista de los animales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, que establece que:
Por tanto, ante el conocimiento por parte del secretario municipal de que se ha llevado a cabo una enajenación de bienes muebles prescindiendo de licitación en forma de subasta y sin procedimiento, cabe informar de la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno derecho en la contratación previsto en el art. 47.1.e) LPACAP, por lo que cabría instar la revisión de la adjudicación del contrato por la vía del art. 107.1 LPACAP, y la exigencia de restitución de las prestaciones.
Si el concejal hubiere recibido el precio de la enajenación de los semovientes de modo que el adquirente se negare a efectuar el ingreso de los 4.000,00 euros al ayuntamiento, se debería informar a la alcaldía de la presunta comisión del delito de malversación de caudales públicos previsto en el art. 432 y ss CP, para que se ordenare, en su caso, el traslado de los hechos al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción para su investigación.
1ª. Ante el conocimiento por parte del secretario municipal de que se ha llevado a cabo una enajenación de bienes muebles prescindiendo de licitación en forma de subasta y sin procedimiento, cabe informar de la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno derecho en la contratación previsto en el art. 47.1.e) LPACAP, por lo que cabría instar la revisión de la adjudicación del contrato por la vía del art. 107.1 LPACAP y la exigencia de restitución de las prestaciones.
2ª. Para que la actuación del concejal sea constitutiva del delito de malversación de caudales públicos se requiere que concurran todos los elementos del tipo de lo injusto del delito descrito en el art. 432 y ss CP, según la configuración del tipo realizada por los pronunciamientos de los tribunales mediante distintas sentencias.
3ª. La existencia del albarán firmado por el adquirente y el concejal como persona que hace la entrega del bien mueble, constituye un mero justificante de dicha entrega, sin que quepa presumir, sin más, que el concejal haya recibido el precio de la venta.
4ª. Si el concejal hubiere recibido el precio de la enajenación de los semovientes de modo que el adquirente se negare a efectuar el ingreso de los 4.000,00 euros al ayuntamiento, se debería informar a la alcaldía de la presunta comisión del delito de malversación de caudales públicos previsto en el art. 432 y ss CP, para que se ordenare, en su caso, el traslado de los hechos al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción para su investigación.