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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Siguiendo el informe del Tcu 1415/2021, nos planteamos sin un gasto que ha sido comprometido (AD) con un previo reparo de intervención por vicio de nulidad, ha de ser considerado debidamente o indebidamente comprometido en origen. La resolución del reparo es ejecutiva (pero no subsana el vicio) y fue en contra del criterio del interventor. Nos planteamos si las facturas derivadas de ese contrato (fase O) deben ir al pleno en REC para su imputación presupuestaria al contener el contrato un vicio de nulidad y haber sido indebidamente adquirido (a criterio del interventor), o si, por el contrario, una vez planteado el reparo y resuelto éste, se puede considerar válidamente adquirido y aprobar las O sin ir a pleno.
Del mismo modo, nos planteamos si ante un contrato inicialmente menor, que se repite recurrentemtente hasta superar el umbral del menor en contrato de servicios (transporte de autobuses) procede la emisión de reparo (art. 216 TRLRHL) en fase AD a la propuesta de gasto menor (menor falso) o es mejor esperar a la O y tratarlo como OFI. No tenemos claro cuando procede la aplicación del art. 216.2.c) TRLRHL.
El art. 37 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, prohíbe expresamente la contratación verbal al dictaminar que “las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia”.
La inexistencia de contrato (adjudicación del mismo, tal y como ocurre en el supuesto expuesto, bien la licitación o bien el contrato menor) supone, en principio, un vicio de nulidad de pleno derecho dada la remisión que realiza el art. 39.1 LCSP 2017 a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, cuyo art. 47.1.e) señala que son nulos de pleno derecho los “actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”, a los que se equipara la inexistencia del propio acto.
Visto que estas facturas se encontrarían ante un vicio de nulidad de pleno derecho mientras no sea licitados los contratos (tendrían que ser siempre “mayores”, puesto que estamos ante prestaciones continuadas y repetitivas y no contratos menores si se consideran la prestación individualmente considerada), pasaremos a exponer el proceder correcto por parte del interventor municipal.
En este caso, debería aplicarse art. 28.1 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, según el cual:
Este precepto realmente no distingue entre el supuesto en el que exista un expediente que no se ha sometido a fiscalización preceptiva y aquellos casos en los que no existe ningún expediente o documento, porque en éstos también hay una omisión de fiscalización preceptiva (salvo en los contratos menores).
Por ello, entendemos que el art. 28 RCI también puede aplicarse a aquellos supuestos en los que se ha producido un hecho que debió fiscalizarse porque la función interventora era preceptiva; por lo que puede aplicarse tanto a los supuestos en los que existe un expediente de contratación que no se ha sometido a fiscalización, como a aquellos supuestos de hecho (en los que no existe ningún expediente o documento) en los que también la función interventora era preceptiva y se ha omitido, por ejemplo, en el caso de que se presente una factura en el ayuntamiento sin que exista un expediente o contrato previo para prestación que no podrían haberse licitado a través de contratos menores, por ser continuas, repetitivas, de duración mayor a un año, etc., siendo las características de las prestaciones que se citan en la consulta.
Como ya hemos citado con anterioridad, es evidente que ante la presentación de una factura sin que exista previamente un contrato, cabe aplicar la teoría de la nulidad de pleno derecho, porque claramente se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo previsto en el art. 47.1.e) LPACAP.
Lo que ocurre es que al final, aunque se declare la nulidad de pleno derecho, el expediente acabará acordando una indemnización a quien ha realizado la prestación por el valor de ésta bajo la teoría del enriquecimiento injusto de la Administración y la responsabilidad patrimonial en la que ésta incurre. Que es el mismo final que señala el art. 28.2.e) RCI:
Por ello, consideramos más sensato y más ágil, y conviene, como indica el art. 28.2.e) RCI por razones de economía procesal, acoger la tesis de la aplicación del art. 28 RCI a los supuestos de hecho que están sujetos a fiscalización previa preceptiva (como es la presentación de factura sin que exista expediente previo de contratación).
Por tanto, siguiendo el citado art. 28el interventor debe realizar un informe de omisión de fiscalización previa preceptiva con las siguientes consideraciones:
1ª. No se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en el precepto.
2ª. El interventor debe poner de manifiesto la omisión de la fiscalización a la autoridad que hubiera iniciado el expediente y emitirá al mismo tiempo su opinión respecto a la factura presentada, para que el alcalde pueda decidir si continúa el procedimiento o no y demás actuaciones que, en su caso, procedan.
En los casos de que la omisión de la fiscalización previa se refiera a las obligaciones o gastos cuya competencia sea de pleno, el presidente de la entidad local deberá someter a decisión del pleno si continua el procedimiento y las demás actuaciones que, en su caso, procedan.
3ª. Este informe de omisión de fiscalización previa preceptiva no tendrá naturaleza de fiscalización, por lo que no debe concluir con un reparo de legalidad.
4ª. El informe de omisión de fiscalización previa preceptiva pondrá de manifiesto, como mínimo, los siguientes extremos apartado 2 del art. 28 RCI:
5ª. En los municipios de gran población, corresponderá al órgano titular del departamento o de la concejalía de área al que pertenezca el órgano responsable de la tramitación del expediente o al que esté adscrito el organismo autónomo, sin que dicha competencia pueda ser objeto de delegación, acordar, en su caso, el sometimiento del asunto a la junta de gobierno local para que adopte la resolución procedente.
6ª. El acuerdo favorable del presidente, del pleno o de la junta de gobierno local no eximirá de la exigencia de las responsabilidades a que, en su caso, hubiera lugar.
Visto el proceder correcto del órgano interventor con cada una de las facturas recibidas de los servicios continuados que no se han contratado procedería actuar como se ha indicado en esta consulta.
Cuestión diferente es que al adjudicar el contrato el interventor haya reparado este procedimiento: si se ha resuelto la discrepancia (se ha levantado el reparo con un decreto) y además se ha motivado jurídicamente (debe existir un informe del órgano gestor en sentido contrario al reparo del interventor), las facturas sucesivas ya no se repararían, pues resuelta la discrepancia se continúa el trámite sin más.
No procederá reparar las facturas sucesivas si se resolvió expresamente la discrepancia.
Cuestión diferente es que no existiera un decreto levantando el reparo, al no estar resuelta la discrepancia sí que procedería actuar de la forma que se ha detallado en la consulta (omisión de la función interventora mediante la aplicación del art. 28 RCI).
Se concluirá acudir a la vía de la revisión cuando se presuma que el importe de las indemnizaciones que resulten del expediente de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración, como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, fuera inferior al gasto propuesto.
Si la legislación la plasmamos en el supuesto expuesto, y siguiendo los pronunciamientos del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2020, en el “Informe de fiscalización de los expedientes de reconocimiento extrajudiciales de crédito aprobados por las entidades locales en el ejercicio 2018”, cualquier gasto indebidamente adquirido por falta de procedimiento o falta de crédito presupuestario y que no hubiera dado lugar a una fiscalización previa al omitirse el procedimiento legalmente establecido, dará lugar a la omisión de la función interventora y a su aprobación por el Pleno del Reconocimiento extrajudicial de créditos -REX- todo ello con independencia de que dicho gasto indebidamente adquirido se haya realizado tanto en el ejercicio en curso como provenga de un ejercicio anterior.
En este caso, como sí se ha fiscalizado, se ha emitido un reparo, y se ha resuelto la discrepancia, procederá reconocer las obligaciones sin necesidad de repararlas de nuevo, ni acudir a la omisión de la función interventora.
Respecto la segunda cuestión planteada, es la tratada en la primera parte de la consulta, es decir emisión de facturas recurrentes que superan de forma acumulada los umbrales de la contratación menor y que, por tanto, tendrían que haberse licitado.
En este caso, se trata de prestaciones periódicas y repetitivas con ausencia del procedimiento de contratación, y ausencia de la fiscalización previa, el interventor considera que existe una omisión de la función fiscalizadora, realizando el informe al que se refiere el art. 28 RCI y posterior acuerdo de REX por el pleno para su posterior imputación presupuestaria (siguiendo la doctrina del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2020, en el “Informe de fiscalización de los expedientes de reconocimiento extrajudiciales de crédito aprobados por las entidades locales en el ejercicio 2018”).
En estos casos no cabe emitir reparo por incumplimiento de la LCSP 2017 ya que el reparo es previo a que la prestación o acuerdo se haya adoptado. En este caso como las prestaciones ya se han realizado y las facturas devengado es procedente emitir el informe de omisión al que se refiere el art. 28 RCI.
Respecto a la aplicación de los supuestos del art. 216.2.c) del RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, por ausencia del procedimiento legalmente establecido o de requisitos que se consideran esenciales, procedería emitir reparo con carácter previo a la adopción del acto administrativo, en los casos de falta del procedimiento o el propuesto es el inadecuado, por ejemplo, se pasa a fiscalizar la prórroga de un contrato que ya está vencido.
Otro ejemplo, sería cuando se fiscaliza un contrato y falta algún requisito esencial del contrato como el pliego de cláusulas administrativas. Otro ejemplo, podría ser cuando se trata de un gasto plurianual y no se trata como tal, no se aprueba el gasto plurianual con sus anualidades, ni se respetan los límites previstos en el art. 174 TRLRHL, entonces procedería emitir reparo al faltar un trámite o requisito esencial.
Para aplicar el art. 216.2.c) TRLRHL el acto administrativo todavía no se ha adoptado ya que el reparo es con carácter previo a su adopción para plantear en su caso una discrepancia que sea resuelta por alcalde previo informe jurídico del órgano gestor.
1ª. En el supuesto de facturas de tracto periódico y repetitivo que superan los límites de la contratación menor, presentadas para su intervención sin constatar el procedimiento de contratación seguido para su contratación, el proceder correcto de la intervención municipal sería el de advertir de la omisión de la función interventora, puesto que estamos ante obligaciones incorrectamente adquiridas.
2ª. Procede emitir el informe al que se refiere el art. 28 RCI y posterior acuerdo de REX por el pleno para su posterior imputación presupuestaria siguiendo los pronunciamientos del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2020, en el “Informe de fiscalización de los expedientes de reconocimiento extrajudiciales de crédito aprobados por las entidades locales en el ejercicio 2018” y con independencia de que dicho gasto indebidamente adquirido se haya realizado tanto en el ejercicio en curso como provenga de un ejercicio anterior.
3ª Si se emite un reparo a la fase de adjudicación del gasto, y se resuelve expresamente la discrepancia, levantado el reparo, se continua el trámite sin más y sin necesidad de reparar las facturas devengadas al estar resuelta la discrepancia.